DA APLICABILIDADE E INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS; VIGÊNCIA E EFICÁCIA DAS NORMA CONSTITUCIONAIS

Boa tarde!

O segundo ponto do edital último para o cargo de Analista Processual do MPU: 

2. Da aplicabilidade e interpretação das normas constitucionais; vigência e eficácia das normas constitucionais.

Tendo em vista a quantidade de conteúdo, dividi esse ponto em duas postagens.

Segue a primeira.

Abraços e bons estudos!

----------------------

Hermenêutica Constitucional

As constituições escritas surgiram no final do século XVIII, com as revoluções liberais. A primeira Constituição escrita foi a norteamericana, 1787, depois veio a Constituição Francesa, de 1791 e, a partir daí começaram a surgir constituições escritas. Antes delas, não havia que se falar em interpretação constitucional porque as normas eram costumeiras. A interpretação começa a partir do constitucionalismo liberal.

Desde o final do século XVIII até meados do século passado (1950), durante cerca de 150 anos, a Constituição foi interpretada pelos mesmos métodos de interpretação desenvolvidos por Savigny, lá no direito privado. Não existiam métodos de interpretação específicos da Constituição. Era interpretada como uma lei qualquer.

Com o fim da Segunda Guerra, surgiu o novo constitucionalismo, que chamamos aqui de constitucionalismo contemporâneo, ou neoconstitucionalismo. Aí, vamos verificar que as complexidades que envolviam problemas constitucionais não poderiam ser solucionadas através dos métodos tradicionais. Por isso, começaram a desenvolver novos métodos, para dar conta das complexidades envolvendo a interpretação da Constituição.

Fatores que levaram a essa complexidade de interpretação da constituição:

a) a constituição é composta, sobretudo na parte dos direitos fundamentais, por princípios (caráter polissêmico, aberto e indeterminado dos princípios);

b) a constituição engloba todos os ramos do direito;

c) as normas constitucionais tem eficácias diversificadas (plena, contida, limitada);

d) pré-compreensão do intérprete (valores morais, religiosos, éticos do intérprete que sempre são levados em consideração.

Canotilho: “não existe só um método correto. Todos os métodos, apesar de partirem de premissas diferentes, são complementares.”

A hermenêutica não se trata de sinônimo de interpretação, mas oferece métodos/critérios para interpretação.

Métodos de interpretação da constituição

MÉTODOS SISTEMÁTICOS

1. Método hermenêutico clássico (método jurídico) - Ernest Forsthoff -> SAVIGNY

Segundo Ernest Forsthoff não é necessário um método especial para interpretar a Constituição, já que ela também se trata de uma lei (tese da identidade). Por esse motivo, ele adota o mesmo método desenvolvido por Savigny.

 Gramatical: interpreta-se o texto a partir de regras gramaticais;

 Lógico: interpreta-se o texto tendo por base postulados de lógica;

 Histórico: analisa-se o contexto histórico do surgimento da norma;

 Sistemático: a norma não existe isoladamente, mas faz parte de um sistema de normas. Portanto, a constituição deve ser interpretada levando em consideração o sistema normativo.

Crítica: tem por base institutos jurídicos próprios do direito privado, sem levar em consideração as características peculiares das normas constitucionais.

2. Método científico espiritual (também chamado de: método valorativo, método sociológico ou método integrativo) -> Rudolf SMEND

Onde está o espírito da Constituição? Vamos imaginar que ela seja composta de matéria e espírito. A matéria seriam os princípios e as regras. E o espírito? São os valores que essas normas consagram, os valores que deram origem a essas regras.

 Interpretar a CF como um todo, considerando os fatores extraconstitucionais, ou seja, que estão fora da constituição, subjacentes à ela (ex. realidade social captada a partir do espírito reinante naquele momento), e também a realidade social.

Crítica: Para Canotilho: “indeterminação e mutabilidade dos resultados.” Já que o resultado da interpretação pode mudar de acordo com a realidade social isso pode causar insegurança jurídica.

MÉTODOS APORÉTICOS OU CONCRETISTAS

Os dois primeiros métodos analisam a constituição em abstrato, sem problema concreto envolvido, apenas no plano teórico. Os métodos a seguir aduzem que a Constituição somente deve ser interpretada diante de um problema concreto a ser resolvido.

 Esses métodos, do 3º em diante, são para casos difíceis, que não têm uma solução fácil, uma regra específica.

(Frequente em concursos)

3. Método tópico-problemático -> Theodor VIEHWEG

Método que foi desenvolvido em 1950 – em reação ao positivismo jurídico. Por que se chama assim? Tópico porque é um método que se baseia em “Topos” ou “Topoi” (no plural). O que é um Topos? “Plano de raciocínio, de argumentação, esquema de pensamento, ponto de vista”.

Tópico por causa dos topos e dos topoi. Problemático porque se baseia na ideia de problema. A ideia principal desse método, a ideia central, é de problema. É um método argumentativo. É desenvolvida toda uma teoria de argumentação jurídica em torno do problema a ser resolvido. Nesta argumentação em torno do problema são levados em consideração argumentos a favor e contrários a um determinado ponto de vista.

Mas olha que interessante: a decisão que vai prevalecer, segundo esse método, não é a mais racional, a mais adequada. O argumento que vai prevalecer, é o argumento que for mais convincente. Aquele que conseguir convencer o maior número de pessoas.

O que seria esse problema? Quando se fala em problema aqui, não é qualquer caso concreto. Ele seria o equivalente ao que os positivistas chamam de hard-cases, do direito norteamericano, nos casos que comportam várias soluções.

 Compreensão prévia do problema e, após, da Constituição (argumentação jurídica). Extraem-se dos p. gerais, doutrina, decisões judiciais, crenças e opiniões argumentos para solucionar o problema (=caso difícil). Busca de premissas no consenso ou senso comum.

Exemplo – “Os direitos fundamentais não devem servir de escudo protetivo para salvaguardar práticas ilícitas” (caso do preso que reclamou por ter sua correspondência – contendo drogas – violada). Esse é o argumento usado pelo STF em vários casos para relativizar os direitos fundamentais.

Críticas:

1. A interpretação deve partir da norma para o problema e não o contrário – Segundo a doutrina tradicional, na hora de interpretar, você primeiro vê as normas que são aplicáveis ao problema. Quando você tem um problema, você vai ao ordenamento jurídico, vê quais são as normas referentes àquele problema e depois você vai interpretá-las para chegar à solução. Só que esse método tópico-problemático faz o caminho inverso. Ele parte do problema para buscar a norma. Como faz isso? De que maneira? Min. Marco Aurélio – disse que quando tem um caso complexo para resolver, ele primeiro forma na cabeça dele a idéia de decisão mais justa. Depois de formar a sua convicção parte para o ordenamento e vai buscar as normas que irão fundamentar a sua decisão. Isso é partir do problema para a norma. É o contrário do que a doutrina prega. E dizem que quase 100% dos juízes fazem isso. Primeiro vêem o que é justo e depois buscam a norma justificadora no ordenamento jurídico. Não sei se 100%, mas grande parte faz isso. Isto é perigoso porque cada um tem uma idéia de justiça e, via de consequência, cada um decide segundo seu próprio ponto de vista.
2. Casuísmo ilimitado – como vocês devem ter percebido, a utilização desse método é perigosa porque pode levar a esse casuísmo, cada caso ser decidido de uma forma. O casuísmo pode decorrer disso que eu acabei de dizer (quando se parte do problema para a norma) e pode decorrer também do seguinte: este método é tão antipositivista, que a norma não é o argumento principal, mas mais um dos argumentos que devem ser considerados, não é o argumento decisivo.
3. Pouca importância atribuída à jurisprudência – nesse método, os precedentes judiciais não recebem a devida importância. O precedente jurisprudencial é importante porque tem forte relação com a segurança jurídica. Você sabe que se agir de determinada forma, saberá como a Justiça há de se comportar naquele caso.

1. Método hermenêutico concretizador -> Konrad HESSE

Concretizar uma norma é aplicar uma norma abstrata a um caso concreto. Qual é o método concretista diz que interpretação e aplicação são indissociáveis? Constituem um processo unitário? Essa é a premissa da qual ele parte: interpretação e aplicação são inseparáveis. Constituem um processo unitário.

Segundo Konrad Hesse, seriam necessários três elementos básicos para a utilização do método hermenêutico-concretizador, que é aporético, concretista:

1. Problema – Sem o problema diante de você, não há como usar esse método.
2. Norma – neste método a norma não é mais o argumento. Aqui ela é elemento básico. Sem ela, não há como usar o método hermenêutico-concretizador. O problemático é possível ser usado sem a norma. Prova do Cespe: “O método hermenêutico-concretizador parte do problema para a norma.” A assertiva está errada. Quem faz isso é o problemático. O hermenêutico concretizador entende que existe uma primazia da norma sobre o problema. Você não deve partir do problema para a norma e sim, o contrário.
3. Compreensão prévia do intérprete – Esse elemento é muito importante para fazermos uma comparação do método concretista da Constituição aberta, que ainda veremos. Não é qualquer pessoa que vai interpretar a Constituição utilizando esse método hermenêutico concretizador. Segundo ele, só pode interpretar a Constituição quem tem compreensão prévia para a norma, para o problema, que é fornecida apenas pela teoria da Constituição. Essa compreensão prévia é indispensável para a compreensão. Um leigo não teria condições, para Hess, de fazer uma interpretação constitucionalmente adequada.

 Norma preexistente na qual o caso concreto é individualizado.

Norma a ser concretizada + compreensão prévia + problema concreto.

Crítica: teor empírico e casuístico. Quebra da unidade e enfraquecimento da força normativa da Constituição. A partir do momento que partem dessa idéia de concretização isso pode gerar uma quebra da unidade constitucional e enfraquecer a sua força normativa, por considerar alguns elementos além do texto normativo.

1. Método normativo estruturante -> Friedrich MULLER

É um método semelhante ao anterior. A premissa da qual ele parte é a mesma premissa dos métodos concretistas. Segundo ele, não devemos falar em interpretação, mas em concretização da norma jurídica. A norma ela não é apenas interpretada. A interpretação é apenas uma das etapas do processo de interpretação da norma. É uma ideia que muitos constitucionalistas adotam: na verdade não há que se falar apenas em interpretação, mas em concretização.

Concretizar a norma é pegar a norma abstrata e aplicá-la no caso concreto. Ele é chamado de normativo estruturante porque estabelece etapas, estabelece estruturas, para que essa norma abstrata seja concretizada. Estabelece estrutura de concretização da norma jurídica. Ele menciona, por exemplo, como primeiro processo na etapa de concretização, a utilização dos elementos metodológicos.

1. Elementos metodológicos – São os métodos de interpretação e os princípios interpretativos. Então, a interpretação é apenas uma das etapas de interpretação da norma. Nessa estrutura, feita por Friedrich Müller, a interpretação seria a primeira etapa. A norma vai ser concretizada inicialmente através de elementos metodológicos.

2. Elementos dogmáticos – Também importantes na concretização da norma. Esses elementos são extraídos da doutrina e da jurisprudência. A fundamentação de uma decisão faz várias referências à doutrina, às decisões judiciais anteriores. Essa doutrina e essa jurisprudência usadas na fundamentação são elementos para a concretização da norma jurídica. Ajuda o jurista na hora de concretizar a norma, de aplicar o direito ao caso concreto.

3. Elementos teóricos – Por exemplo, a concepção de direito pós-positivista (aproximação do direito moral, normatividade dos princípios) é elemento teórico importantíssimo na hora de se concretizar uma norma jurídica. Imagine três juízes: um jusnaturalista, um positivista e um pós-positivista. Cada um dos três vê o direito de uma forma diferente e essa concepção filosófica do direito vai influenciar na concretização.

4. Política constitucional – O elemento de política constitucional leva em consideração as repercussões da decisão, que tipo de consequências aquela decisão terá. É uma preocupação que deve estar presente sempre na aplicação da norma jurídica. O juiz, o tribunal, principalmente o STF, que é o guardião da CF, quando vai dar uma decisão, ele se preocupa bastante com as consequências daquela decisão, politicamente falando. Em alguns casos mais até do que os aspectos jurídicos. Há preocupação de a decisão do STF estar de acordo com a opinião pública. Essa é uma preocupação recorrente dentro do STF. É claro que isso vai influenciar a decisão do STF. Em alguns casos, não deveria, mas é o que acaba acontecendo.

 Fala-se em concretização da norma, não em interpretação, pois impossível isolar a norma da realidade. Elementos que abrangem os recursos do tratamento do texto da norma + elementos que possibilitam a concretização.

Crítica: estrutura jurídica limitativa por priorizar os elementos que possuem relação direta com a norma.

MÉTODOS HERMENÊUTICOS
MÉTODOS SISTEMÁTICOS	Método clássico ou jurídico (Ernest Forsthoff)
	Método científico-espiritual (Rudolf Smend)
MÉTODOS CONCRETISTAS (ou APORÉTICOS)	Método tópico-problemático (Theodor Viehweg)
	Método hermenêutico-concretizador (Konrad Hesse)
	Método normativo-estruturante (Friedrich Müller)
	Método concretista da constituição aberta (Peter Häberle)

SUJEITOS DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

“Método concretista da constituição aberta” (Paulo Bonavides considera esse também um método de interpretação, por isso compõe o esquema acima)

Peter HABERLE -> defende a ampliação do círculo de intérpretes da constituição, pois os cidadãos e os grupos sociais estão potencialmente vinculados ao processo de interpretação constitucional.

A ideia básica do livro é a seguinte: Peter Häberle disse que a interpretação constitucional não pode ser atribuída apenas a um círculo fechado de intérpretes, como defende Konrad Hess. Segundo ele, são legítimos intérpretes da Constituição todos aqueles que vivem na realidade constitucional. Ele propõe uma abertura da interpretação constitucional para todas as pessoas.

“A interpretação constitucional não deve se restringir apenas a um círculo fechado de intérpretes. Todo aquele que vive uma realidade constitucional deve ser considerado um legítimo intérprete (ou, pelo menos, um pré-intérprete).”

• Controle de constitucionalidade brasileiro -> a figura do “amicus curiae” e a realização de audiências públicas, são instrumentos de abertura da interpretação constitucional.

Além do amicus curiae, a realização de audiências públicas também é uma abertura porque se dá oportunidade à sociedade de manifestare o seu entendimento sobre esse assunto.

Críticas: “O alargamento excessivo do círculo de intérpretes pode causar a quebra da unidade e o enfraquecimento da força normativa.” que, afinal é a mesma crítica feita aos métodos concretistas. (interpretações divergentes)

METANORMAS (OU PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS OU PRINCÍPIOS HERMENÊUTICOS OU POSTULADOS NORMATIVOS)

PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS DE INTERPRETAÇÃO DAS LEIS (interpretar as leis a partir da Constituição)

1. P. da supremacia -> toda interpretação normativa terá como pressuposto a superioridade jurídica e axiológica da constituição rígida.

“Por ser a Constituição a norma suprema, os atos dos Poderes Públicos só serão válidos se estiverem em conformidade com ela.”

As leis e atos dos poderes públicos só serão válidos a partir do momento que obedecerem a forma e o conteúdo estabelecido na Constituição.

Obs: para o controle de constitucionalidade o que importa é a supremacia formal da constituição.

2. P. da presunção de constitucionalidade das leis -> há uma presunção relativa (=juris tantum) de que a lei é constitucional, em razão dos meios de controle preventivo de constitucionalidade. (Legislativo – CCJ; Executivo – veto jurídico; Judicial – MS por parlamentar). Tal presunção garante imperatividade à norma jurídica, pois que ninguém pode escusar-se em cumprir determinada norma por entender ela inconstitucional, enquanto essa declaração não seja emanada do STF.

 No caso de dúvida acerca da constitucionalidade, a lei deve ser considerada válida.

3. P. da interpretação conforme a constituição -> optar pelo sentido compatível, e não conflitante com a constituição.

O princípio da interpretação conforme é um princípio que só deve ser utilizado diante das chamadas normas polissêmicas ou plurissignificativas. Norma polissêmica ou plurissignificativa é aquela que tem mais de um significado possível. Vamos imaginar uma norma que tenha três interpretações possíveis. A é compatível com a Constituição, a B e a C são incompatíveis. Quando existe uma presunção de que essa norma é constitucional, eu devo ficar com aquela interpretação que seja conforma a constituição porque, dessa forma, eu mantenho a norma no ordenamento jurídico. Eu não a retiro do ordenamento.

1. Limites para que a interpretação conforme seja utilizada pelo Judiciário:

1) sentido claro do texto legal -> se há clareza no texto legal ele deve ser interpretado naquele único sentido possível;

2) fim contemplado pelo legislador -> a vontade do legislador, que fez a lei, não pode ser substituída pela do juiz a pretexto de conformar essa lei à Constituição. Se a lei é inconstitucional, não pode dar a ela um novo sentido.

STF -> se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a CF contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o p. da interpretação conforme a constituição, que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica.

2. Declaração de nulidade SEM redução de texto

É excluída uma determinada interpretação, permitindo-se as demais comportadas pelo texto constitucional.

Técnica de decisão a ser utilizada apenas pelo Poder Judiciário.

Exemplo: uma lei criou um novo imposto que passa a ser exigido imediatamente. O contribuinte recorre ao Judiciário alegando violação ao princípio da anterioridade. O Judiciário pode manter a lei, dizendo que a lei é constitucional, desde que o imposto seja cobrado no exercício financeiro seguinte. A lei foi mantida no ordenamento jurídico, só que a interpretação atribuída a ela foi uma interpretação compatível com a Constituição.

Segundo o Supremo, a declaração de nulidade sem redução de texto e a interpretação conforme são equivalentes.

Luiz Roberto Barroso: “Filtragem constitucional nada mais é do que uma interpretação da lei à luz da Constituição”.

PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS DE INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO

1. P. da unidade da constituição -> as normas constitucionais devem ser consideradas como preceitos integrados em um sistema interno unitário de regras e princípios.

Canotilho: “O princípio da unidade da Constituição impõe ao intérprete a harmonização das tensões e conflitos entre normas constitucionais.”

Prova da magistratura/MG: “Qual princípio afasta a hierarquia entre normas da Constituição?” é o princípio da unidade.

STF -> tal ideia de unidade afasta a possibilidade de estabelecer uma hierarquia normativa entre os dispositivos da constituição, impedindo declaração de inconstitucionalidade de uma norma constituinte originária.

2. P. do efeito integrador -> deve se dar prioridade aos critérios que favoreçam a integração política e social. Subcaso da interpretação sistemática, associado ao p. da unidade (≠ p. autônomo)

Na hora de interpretar a Constituição deve sempre se buscar um efeito integrador, um efeito que a Constituição seja vista como um todo e não como normas isoladas. Está muito próximo do princípio da unidade. Na verdade, fala quase a mesma coisa.

3. P. da concordância prática (harmonização) -> atua nas colisões de direitos ocorridas diante de um caso concreto. Deve servir como um parâmetro para a ponderação entre os bens jurídicos em conflito, reduzindo proporcionalmente o âmbito de alcance de cada um deles.

Exemplo: liberdade de informação e direito à privacidade, abstratamente não tratam do mesmo assunto, não são conflitantes entre si. Tratam de matérias diferentes, abstratamente não há tensão entre eles. Mas no caso concreto é possível haver o direito à privacidade (de não exibir a reportagem) apontando para um lado, e o direito de informação (exibir a reportagem) apontando para outro lado . Quando vocês tem esse conflito no caso concreto, o nome técnico, específico que se dá a ele é a chamada colisão de direitos ou colisão de princípios. Quando se tem conflito no caso concreto vocês tem uma colisão. Para resolver isso, é preciso fazer a ponderação para saber qual dos princípios tem o peso maior. Ao fazer essa ponderação, o princípio da concordância prática tem que ser utilizado.

4. P. da convivência das liberdades públicas (relatividade) -> a necessidade de harmonização do exercício das liberdades públicas, impede que um p. seja considerado absoluto. Cada p. deve ser assumido como caráter relativo, de forma a viabilizar a convivência entre eles.

Se nós tivéssemos um princípio absoluto, ele sempre teria que prevalecer em face de outros princípios. Portanto, os princípios são relativos para que se possa ponderá-los diante do caso concreto.

5. P. da força normativa -> objetiva manter a força normativa da constituição. “Na interpretação constitucional, deve ser dada preferência às soluções densificadoras de suas normas que as tornem mais eficazes e permanentes”.Densificar é concretizar.

STF -> utiliza esse p., sobretudo, no sentido de afastar interpretações divergentes da constituição, as quais enfraquecem sua força normativa.

6. P. da máxima efetividade -> âmbito dos direitos fundamentais, para lhes conferir a maior efetividade possível, visando à realização concreta de sua função social.

O princípio da força normativa se refere a toda CF. Já o da máxima efetividade se refere especificamente os direitos fundamentais. A definição é a mesma.

7. P. da conformidade funcional (exatidão funcional ou “justeza”) -> não permite que os órgãos encarregados da interpretação constitucional violem a repartição de funções estabelecidas pela CF.

OBS:

1. P. da proporcionalidade -> não está expresso na CF, mas é parte integrante do sistema constitucional.

Atua como critério de aferição da legitimidade material dos atos praticados pelo poder público.

Adequação -> que as medidas adotadas sejam aptas

Máximas parciais Necessidade/exigibilidade -> que o meio utilizado seja o menos

Oneroso

Proporcionalidade em sentido estrito -> custo –benefício da medida

• Proibição de insuficiência “proibição por defeito” -> impõe ao Estado a adoção de medidas adequadas e suficientes para garantir a proteção dos direitos fundamentais.

                                                   Proibição do excesso

P. da proporcionalidade                       E

                                    Proibição de insuficiência

2. P. da razoabilidade -> se aplica nas seguintes relações de conflitos:
   1. Geral e individual – dever de equidade
   2. Norma e realidade regulada por ela – dever de congruência
   3. Critério e medida – dever de equivalência

3. Não há inconstitucionalidade por violação do PREÂMBULO

STF -> adota a concepção da irrelevância jurídica do preâmbulo, que está destituído de valor normativo e força cogente.