PODERES ADMINISTRATIVOS: poder hierárquico, poder disciplinar, poder regulamentar, poder de polícia, uso e abuso do poder.

ANALISTA PROCESSUAL DO MPU: conteúdo baseado no último edital, ano 2010.

DIREITO ADMINISTRATIVO (2º ponto)

Cuidado com o seguinte: apareceu “poder” na prova, preste atenção: a questão está falando de poderes da Administração, que são poderes administrativos ou de poderes do Estado? Se é Poder do Estado, se refere aos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Se fala em poderes da Administração, estará se referindo ao poder disciplinar, poder de polícia, hierárquico e poder regulamentar. Tem gente que erra. Ler com atenção. Poderes do Estado são elementos orgânicos, estruturais, organizacionais: Legislativo, Executivo e Judiciário. Já os poderes da Administração são instrumentos/prerrogativas para a busca do interesse público.

Quando falamos de poderes da Administração, eles são faculdades ou são deveres? Trata-se de poder-dever. É de exercício obrigatório. Uma vez atribuído esse poder, ele tem que ser exercido. Não estamos falando do poder-faculdade, mas do poder-obrigação. Se é obrigatório, é poder-dever do administrador.

Posso renunciar a um poder? É obrigação. Dá para renunciar? Não! É função pública e se é assim, o Administrador exerce atividade em nosso nome, em nosso interesse. Então, ele não pode abrir mão daquilo que não lhe pertence. O poder é irrenunciável e se é assim, é porque é uma obrigação, um encargo e não um presente. O administrador exerce o múnus público, encargo. É irrenunciável porque é obrigação e porque é função pública e função pública significa exercer atividade em nome e no interesse do povo. Sendo assim, o administrador não pode abrir mão.

PODER HIERÁRQUICO

Poder hierárquico é a prerrogativa que tem o Estado para definir a hierarquia na sua organização.

Hely: Para ele, poder hierárquico significa escalonar, estruturar, hierarquizar os quadros da Administração, constituindo assim uma relação hierárquica. É nada mais do que dizer você manda e você obedece.

CABM: Prefere a expressão ‘poder do hierarca’, Ele está falando de poder hierárquico. A idéia é a mesma.

No Poder Hierárquico há possibilidade de MANDAR, CONTROLAR, FISCALIZAR, PUNIR INFRAÇÕES DISCIPLINARES, DELEGAR e AVOCAR.

A delegação e a avocação de competência surgem da hierarquia. Hoje, não só. Hoje há a possibilidade de delegação pela lei, ainda que não exista relação hierárquica, mas a regra geral é: transferir responsabilidade e chamar de volta para a responsabilidade, delegar e avocar responsabilidade é, basicamente, exercício de hierarquia.

Antes havia o instituto da “verdade sabida” e acontecia quando o chefe presenciava a prática da infração (via o subordinado embolsando dinheiro). Antes de 1988, ele poderia punir sem processo, sem contraditório e sem ampla defesa.

Obs.: exercício de poder disciplinar também é consequência do exercício do poder hierárquico.

O poder de delegar é inerente à organização hierárquica que caracteriza a Administração Pública. A delegação apenas não pode ocorrer quando se tratar de competência outorgada com exclusividade a determinado órgão. O artigo 12 da lei nr. 9.784/99 segue essa ideia. O artigo 13 da lei 9.784/99 não permite a delegação nos seguintes casos: a edição de atos de caráter normativo; a decisão de recursos administrativos; as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. A possibilidade de avocação também é uma regra geral, salvo quando se trate de competência exclusiva do subordinado. Entretanto, o artigo 15 da lei nr. 9.784/99 restringiu a possibilidade de avocação, sendo que apenas a admite temporariamente e por motivos relevantes devidamente justificados, uma vez que excepciona as regras normais de competência administrativa.

Ainda no contexto dos efeitos decorrentes do poder hierárquico, é preciso destacar que a subordinação e a vinculação não se confundem. A primeira tem caráter interno e se estabelece entre órgãos de uma mesma pessoa administrativa como fator decorrente da hierarquia. A segunda possui caráter externo e resulta do controle que pessoas federativas exercem sobre as pessoas pertencentes à Administração Indireta.

PODER DISCIPLINAR

O poder disciplinar decorre do exercício do poder hierárquico, da existência da hierarquia. O que significa poder disciplinar? Há duas questões perigosas no concurso:

Quem pode ser atingido pelo poder disciplinar?

Poder disciplinar é vinculado ou discricionário?

O poder disciplinar está ligado com o exercício de infração funcional. Quem pode ser atingido pelo exercício do poder disciplinar? O particular pode? Não. O poder disciplinar tem como condição o exercício de função pública.

Cuidado porque caiu em prova uma expressão: intimidade da administração. Significa dizer: aquele que está exercendo função pública.

Fundação Carlos Chagas: “Poder disciplinar é, em regra, discricionário.” Isso é certo ou errado? Essa é a posição de Hely e o enunciado foi considerado verdadeiro.

A Administração usa nos seus estatutos conceitos indeterminados. A infração funcional aparece nos estatutos com conceitos indeterminados, o chamado conceito vago. Em sendo assim, vamos precisar determinar a situação, significando que haverá um juízo de valor do administrador. Em sendo assim, definir a infração é decisão vinculada ou discricionária? É discricionária. Não tem jeito. Nesse ponto, o administrador. Vai ter que avaliar o caso concreto, fazendo um juízo de valor.

Uma vez definida a conduta prevista em lei, aplicar a sanção é decisão vinculada.

Instaurar o processo: Vinculado

Definir a infração (como não temos o verbo): Discricionário

Aplicar a respectiva sanção: Vinculado

Hoje, a nossa jurisprudência é majoritária no sentido de que escolher a sanção não tem mais liberdade. O único espaço de discricionariedade que se resta aqui é nas infrações de conceito vago porque, neste caso, não há como fugir. Eu preciso usar o juízo de valor.

PODER REGULAMENTAR ou NORMATIVO

Di Pietro não chama assim. Ela diz que o nome certo é poder NORMATIVO que é mais abrangente.

Poder regulamentar nada mais é do que o poder de disciplinar, normatizar, regulamentar sendo ele complementar à lei e à sua fiel execução.

Atos administrativos no exercício poder regulamentar: regulamento, instrução normativa, portaria, resolução, regimento, deliberação. São todos exemplos do exercício do poder regulamentar. O principal exemplo é o regulamento.

Regulamento

Ato que mais aparece em prova. Há autores que falam em decreto autônomo outros falam em regulamento autônomo e há os que falam em decreto regulamentar autônomo.

Exemplo: ato que define regras sobre produção de substâncias alcoólicas ou sobre construção de determinada área. Aqui é disciplina, normatização sobre determinada situação. Isso é ato normativo, ato no exercício do poder regulamentar. Listar bens e serviços comuns é ato normativo, definir substâncias proibidas para o tráfico é normatizar.

Se eu digo decreto-lei é porque seu conteúdo tem força de lei. Se eu digo decreto regulamentar é porque seu conteúdo está regulamentando uma situação. Então, o que vem depois é o que vai definir o que aquele ato realmente é.

Há várias regras que estão na CF e que precisam de regulamentação, de complementação, como o caso da greve dos servidores. Para complementar o que está na CF, vamos ter uma lei. Suponhamos que a lei precise também de complementação. Será, neste caso, um ato normativo, um decreto regulamentar. Ato normativo evoca exercício de poder normativo.

Os regulamentos poder ser subdivididos em dois tipos. Você encontra no direito comparado dois tipos: o regulamento executivo e regulamento autônomo.

Regulamento Executivo – O nome já ajuda quando falamos em regulamento executivo. Para que serve um regulamento executivo? Para viabilizar a execução da lei. Ele vai complementar a lei, buscando a sua fiel execução. Regulamento executivo é a regra no Brasil: ele complementa a lei. Para regulamentar a Constituição, vem uma lei. Para regulamentar essa lei, vem um regulamento. O regulamento executivo vai seguir essa escala: da CF sai a lei, da lei saiu o regulamento. Esse vai ser um regulamento executivo: ele complementa a lei e vai ter o seu fundamento de validade nessa lei. No Brasil essa é a regra: regulamentos são executivos (regulamento complementa a lei; e lei a Constituição. Como numa escada).

Regulamento Autônomo – vai ter o seu fundamento de validade na própria Constituição. Não depende de lei anterior. Não vai complementar a lei. Ele disciplina regra constitucional. Ele serve para complementar a Constituição. Esse regulamento autônomo não é lei, até porque sabemos que a lei precisa de aprovação diferente, mas faz o papel de uma lei. Ele ocupa um espaço como se fosse uma lei. A regra geral é: da CF sai a lei e da lei sai o regulamento (esse é o executivo, a regra). O autônomo pula um dos degraus da escada (pula a lei e vai direto para a CF), tendo seu fundamento de validade diretamente na Constituição. Regulamento autônomo é possível no Brasil?

Quando perguntamos isso, vamos ter três respostas:

1) Aquele que diz que pode sempre - Hely

2) Aquele que diz que não pode - CABM

3) Aquele que diz que pode de vez em quando – majoritária (na doutrina e STF)

Os concursos estão hoje menos preocupados com doutrina e mais preocupados com precedentes. Escolha pela jurisprudência.

Com a EC 32/01, a nossa doutrina e jurisprudência passaram a permitir o decreto autônomo no Brasil. Essa possibilidade só surgiu a partir da EC 32/01 que alterou, entre outros, o art. 84, VI, da Constituição. Ele traz duas alíneas dizendo que o Presidente da República poderá por decreto:

a) Organizar os quadros da Administração e

b) Extinguir cargo quando estiver vago.

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: VI – dispor, mediante decreto, sobre:

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

Se cargo é criado por lei, pelo princípio do paralelismo das formas, deveria ser extinto por lei. Ocorre que a CF diz que se isso pode ser feito por decreto, significa que esse decreto está ocupando o papel da lei e esse decreto vai ter a sua justificativa, o seu fundamento de validade na própria Constituição. Esse é o autônomo no Brasil. É a possibilidade de autônomo no Brasil.

Portanto, o decreto autônomo é possível no Brasil, porém, em caráter excepcional! E as exceções são expressamente autorizadas pela CF.

Obs.:

1- Admite-se, ainda, a imputação ao Presidente da republica de crime de responsabilidade, definido no art. 85, VII, da CF, quando sua conduta atentar contra o cumprimento das leis.

2- A Constituição deferiu ao Poder Legislativo a competência de sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitarem do poder regulamentar. É o que dispõe o art. 49, V, que deferiu tal incumbência ao Congresso Nacional.

PODER DE POLÍCIA

Poder de polícia nada mais é do que compatibilização de interesses. É o que quer o público, o que quer o privado e a compatibilização entre esses interesses. O poder de polícia vai ter atuação em diversas áreas, mas o objetivo é o bem-estar social. A palavra-chave é compatibilização de interesses (público e privado) na busca do bem-estar social.

→ HELY diz que poder de polícia significa restringir, limitar, frenar a atuação do particular em nome do interesse público.

Poder de Polícia está intimamente ligado a dois direitos: à liberdade e à propriedade.

O poder de polícia não retira, não limita, não restringe, mas disciplina a forma de se exercer esses direitos, por esse motivo que não há dever de indenizar.

DIRLEY CUNHA JR. esclarece que o poder de polícia não incide para restringir o direito em si, mas sim para condicionar o seu exercício, quando o comportamento administrativo expõe a risco o interesse coletivo.

É claro que se esse poder for praticado com abuso, com excesso, nasce o dever de indenizar. Exemplo: controle alfandegário é exercício do poder de polícia. O fiscal pode fiscalizar, mas não pode vasculhar a mala de forma abusiva.

Não se pode falar em poder de policia quando há vínculo jurídico. Havendo vínculo, a sanção decorre do vínculo e não do poder de polícia. Exemplo: aluno escola pública municipal é expulso pela direção porque colocou uma bomba no banheiro. Isso é poder de polícia? Havia vínculo, e se é assim, não pode ser poder de polícia.

Quando existe vínculo, esse poder que decorre do vínculo é chamado de supremacia especial. E se o poder não decorre de vínculo, esse poder é chamado de supremacia geral.

O poder de polícia tem seu fundamento no exercício de supremacia geral. Supremacia geral é a atuação do Estado independentemente de vínculo jurídico, independentemente de relação jurídica anterior. O Estado busca o interesse público e o bem-estar social e isso não depende de relação jurídica anterior.

O poder de polícia não acontece quando existir supremacia especial. A supremacia especial é aquela atuação que decorre de um vínculo jurídico anterior. Exemplo: Há supremacia especial na relação entre os servidores e o Estado, nas relações com as concessionárias (relação de concessão), na relação do aluno e a escola pública. Nessas situações existe vínculo jurídico e se é assim, isso não é poder de polícia.

As características de tal poder são: discricionariedade (rebatida por alguns, como Celso Antônio, para quem, em determinadas hipóteses, tal poder será vinculado); auto-executoriedade e coercibilidade.

Formas de exercício do poder de polícia

Poder de polícia preventivo – Quando a Administração disciplina a velocidade para o tráfego em determinada avenida, quer prevenir uma situação mais grave.

Poder de polícia fiscalizador – controle alfandegário, controle de pesos e medidas, etc.

Poder de polícia repressivo – aplicação de multa, fechamento de estabelecimento.

Considere essa afirmação: “Poder de polícia é, em regra, negativo.” Verdadeiro ou falso? Em regra, ele é negativo: “você não pode ultrapassar, você não pode construir acima de 8 andares, você não pode colocar o som alto, etc.” Por isso, é, em regra negativo. Nesse caráter preventivo, o poder de polícia traz em regra uma abstenção, um não fazer. Negativo porque, em razão do seu caráter preventivo, traz uma abstenção.

Ato normativo também pode ser poder de polícia. Não deixa de ser poder regulamentar, mas é também poder de polícia.

Licença para construir – o fiscal vai ter que ir até o local para conferir. Se ele vai até lá para conferir, tem uma despesa, um custo para fazer essa diligência. Por essa despesa, o Estado pode cobrar uma taxa de polícia. Por isso está lá no CTN todo o conceito, elementos do poder de polícia. Está no art. 78, do CTN. Mas taxa não é um tributo vinculado a uma contraprestação estatal? Aqui, no caso, a cobrança não foi pelo serviço porque não houve serviço. A cobrança é pela diligência. Então, eu posso cobrar em taxas de policia o valor da diligência.

Cite duas diferenças entre polícia administrativa e polícia judiciária:

Administrativa – Quem pode exercer polícia administrativa? Muitos órgãos diferentes (controle de medicamentos, de divertimento, de trânsito, de pesos e medidas, etc.). a polícia administrativa representa o exercício do poder de policia, ou seja, pode ser exercido por vários entes da administração, dependendo do objeto, do campo de atuação, mas vários entes diferentes podem exercer a polícia administrativa.

Judiciária – A polícia judiciária está ligada à contenção, ao controle à punição por crime. Polícia judiciária é segurança pública, contenção de crime. Inquérito policial, boletim de ocorrência, etc. Não é qualquer órgão que exerce polícia judiciária. São corporações próprias que fazem isso a exemplo da polícia civil.

Delegação dos atos de polícia

STF: não é possível a delegação do poder de polícia. Em nome da segurança jurídica, o poder de polícia não pode ser transferido ao particular.

Contudo, parte da doutrina admite a delegação, em circunstâncias excepcionais, nos chamados atos materiais de polícia. Exemplo: fiscalização de trânsito por meio de radares eletrônicos (o particular pode exercer o simples “bater foto”, o que não pode é decidir sobre a multa.

Atributos do poder de polícia

CABM – discricionariedade e coercibilidade.

MSZDP e HELY – discricionariedade, autoexecutoriedade e a coercibilidade.

Regra: a discricionariedade do poder de polícia (ex. autorização e permissão). Todavia, há algumas circunstâncias que sua atuação é vinculada (ex. licença)

Autoexecutoriedade: a AP pode promover a sua execução por si mesma, independentemente de remetê-las ao judiciário. Pode ser subdividido em:

Exigibilidade: possibilidade da AP tomar decisões executórias sem a chancela do Poder Judiciário (meios indiretos de coerção). Ex: multa REGRA

Executoriedade: possibilidade da AP realizar diretamente suas decisões (meio direto de coerção) Ex.: demolição de construção irregular.  Exige autorização expressa em lei, caráter urgente da medida, inexistir outra via de direito capaz de assegurar a satisfação do interesse público.

Coercibilidade: torna o ato obrigatório independente da vontade do administrado.

USO E ABUSO DE PODER

Uso do poder: prerrogativa, seria empregar o poder segundo as normas legais, a moral da instituição, a finalidade do ato e as exigências do interesse público.

Abuso do poder: quando uma autoridade ou agente público pratica um ato, ultrapassando os limites das suas atribuições ou competências, ou se desvia das finalidades administrativas definidas pela lei. Pode se dar tanto na conduta comissiva (fazer do administrador), quanto na conduta omissiva (não fazer quando existia o dever de agir). Em ambos os casos, o ato é arbitrário, ilícito e nulo.

Formas de abuso de poder:

Excesso de poder – o agente atua fora dos limites de sua competência. Ex.: delegado que atua em circunscrição diversa.

Desvio de finalidade – o agente público, embora dentro de sua competência, afasta-se do interesse público (motivos ou fins diversos dos objetivados pela lei). Vício móvel = intenção inadequada.

Pode ocorrer quando o agente público: a) busca finalidade que contraria o interesse público; b) busca finalidade ainda que de interesse público, alheia à categoria do ato que utilizou.

 Todo abuso de poder caracteriza uma ilegalidade.