SAIU O EDITAL DO MPU 2013!

E não é que o bendito edital saiu antes do que eu esperava (sempre é assim, rs).

Quando li a primeira notícia sobre a publicação desse edital, imediatamente começaram os sintomas de ansiedade: dor de barriga, rugas de preocupação na testa, mãos geladas, e o cérebro pensando insistentemente que não terei tempo de estudar todo o edital.

Mas, darei o melhor de mim, estudando no limite do tempo e disposição.

Próximo passo, analisar o edital e fazer as adaptações no cronograma.

Boa sorte parceiros concursandos. Uma hora a nomeação chega.

Abraços!

Ah, segue o link do edital --> http://www.cespe.unb.br/concursos/mpu_13/

3º Ponto, Direito Administrativo, MPU: SERVIÇOS PÚBLICOS: CONCEITO E PRINCÍPIOS; DELEGAÇÃO: CONCESSÃO, PERMISSÃO E AUTORIZAÇÃO.

Conceito

Serviço público = toda atividade de oferecimento de utilidade e comodidade material, destinada à satisfação da coletividade, mas que pode ser utilizada singularmente pelos administrados, e que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta-a por si mesmo, ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de direito público, total ou parcialmente.

Requisitos: importância da atividade material para satisfação das necessidades ou comodidades do todo social + presença do Estado + regime público (regime jurídico-administrativo).

Serviço público	Exploração pelo Estado de atividade econômica
Regime de direito público, agentes estatutários, bens públicos, responsabilidade, em regra, objetiva, contratos e atos são administrativos.	Intervenção do Estado no domínio econômico. Aplicação das regras de direito privado, agentes regidos pela CLT, contratos privados, bens alienáveis e penhoráveis.

Serviço público	Limitações administrativas
Atividades materiais do Estado.	Realizadas pelo poder de polícia, restringindo, limitando atividades e interesses dos particulares.

Serviço público	Obra Pública
Ação estatal que produz uma utilidade ou comodidade desfrutável individualmente, algo dinâmico (ação constante).	Reparação, construção, edificação ou ampliação de um bem, portanto, uma vez realizada, independe de ação constante, porquanto se trate de um produto estático, cristalizado por uma ação humana.

Princípios

A doutrina é divergente quanto à enumeração desses princípios.

Aplicam-se os p. elencados no at. 37, caput, da CF: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Art. 6º, §1º, Lei 8987/95 (lei sobre delegação de serviço público): regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

P. do dever inescusável do Estado de promover a prestação dos serviços públicos: o Estado não pode recusar a promover a prestação dos serviços públicos, seja de forma direta ou indireta (descentralização).

P. da supremacia do interesse público: observa-se desde o momento em que o Estado seleciona por meio da Constituição ou da lei quais utilidades materiais representam um interesse geral.

P. da eficiência: execução eficiente tanto na qualidade, quanto na quantidade do serviço (presteza, perfeição e rendimento funcional).

P. da atualização (ou p. da adaptabilidade): compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.

P. da universalidade: atividade erga omnes e de forma indistinta.

• P. da impessoalidade: veda-se a discriminação entre os usuários.
• P. da isonomia: desde que satisfaçam as condições legais, todos fazem jus à sua prestação.

P. da transparência: clareza nas decisões tomadas e na destinação dos recursos públicos.

• P. da publicidade: conhecimento do titular do direito (povo).
• P. da motivação: exposição das razões que levaram à prática do ato.

P. do controle: possibilidade de fiscalização efetiva dos serviços prestados (por outros órgãos da Administração, demais poderes, e pelo cidadão).

P. da modicidade: cobrança das menores tarifas possíveis por parte da Administração, condizente com as possibilidades econômicas do povo brasileiro.

P. da mutabilidade do regime: autoriza a mudança no regime de execução do serviço para adaptá-lo ao interesse público, que está em constante alteração com a evolução do tempo.

P. da continuidade ou p. da permanência

O serviço público não pode parar nem ser interrompido, deve ser prestado de forma contínua.

Instrumentos para garantir a continuidade

Greve dos servidores públicos (art. 37, VII, da CF) = divergência entre duas correntes: a) minoritária, que considera essa norma de eficácia contida, logo de aplicação imediata, podendo o servidor exercer a greve; b) majoritária, segundo a qual esse direito está disciplinado em uma norma de eficácia limitada, o servidor só pode exercer a greve após o advento de lei ordinária regulamentadora.

STF: recentemente, o pleno do STF declarou a omissão legislativa do CN quanto ao dever constitucional de editar lei que regulamente o exercício do direito de greve no setor público e, por maioria, decidiu aplicar aos servidores públicos, no que couber, a lei de greve vigente para o setor privado, resguardando a manutenção dos serviços.

Suplência, delegação e substituição = instrumentos que buscam a manutenção do serviço público, pois permitem que outros agentes exerçam a função do servidor afastado da atividade pública, ainda que provisoriamente.

Contrato administrativo = claúsula da exceptio non adimplet contractus, em caso de inadimplemento da Administração o contratado deve continuar prestando o serviço pelo prazo de 90 dias, sendo permitida a suspensão após esse período.

Ocupação provisória e reversão nos contratos de delegação = faculdade da Adm. Pública de utilizar os equipamentos e instalações da empresa, em caráter provisório ou definitivo, mediante indenização, para assegurar a continuidade do serviço.

Possibilidade de interrupção do serviço

Lei nº 8.987/95 art. 6º §3º - autoriza a interrupção do serviço, não se caracterizando a sua descontinuidade, quando tipificada situação de emergência ou com prévia comunicação ao usuário, quando este for inadimplente ou não oferecer as condições técnicas necessárias para que a concessionária possa prestar o seu serviço.

Muita divergência no que tange ao inadimplemento.

Defensores da interrupção do serviço: fundamentam essa possibilidade no p. da supremacia do interesse público, pois que a empresa poderá comprometer a coletividade adimplente caso seja obrigada a prestar o serviço aos usuários inadimplentes. (Também se aplica o p. da isonomia = não sendo possível o tratamento igual – manutenção do serviço – aos usuários desiguais – adimplentes e inadimplentes).

Exige-se prévia comunicação, sob pena de indenização. Essa é a posição majoritária dos nossos tribunais.

Posicionamentos do STJ:

• O CDC deve ser aplicado respeitando as demais previsões legais, já que ele não se traduz em regra de conteúdo absoluto (quando determina que os serviços essenciais devem ser prestados continuamente).
• Impossibilidade do corte do serviço público essencial quando a ausência dele causar prejuízo irreparável, como ocorre na prestação de energia elétrica a hospitais, logradouros, etc.
• O serviço público essencial deve ser mantido enquanto houver ação judicial pendente, em que se discute o valor a ser pago por essa prestação.
• Impossibilidade de interrupção no fornecimento do serviço público por falta de pagamento quando tratar-se de débitos pretéritos (permite-se apenas para débito ref. ao mês de consumo).

Determinação constitucional

O rol de competências para prestação dos diversos serviços públicos está prevista na Constituição e é somente exemplificativo.

Aos serviços não enumerados na CF deve ser definida competência de acordo com o âmbito de interesse: nacional, União; regional, Estados; e, local, Municípios.

Algumas hipóteses de serviços públicos definida na CF:

1. Serviços de prestação obrigatória E exclusiva do Estado: apenas os serviços postal e o correio aéreo nacional (Cf art. 21, X).
2. Serviços de prestação obrigatória pelo Estado, sendo também obrigatório fazer sua concessão a terceiros: serviços de rádio e TV (CF art. 223).
3. Serviços de prestação obrigatória pelo Estado, mas sem exclusividade (serviços não privativos): educação, saúde, previdência social, etc.
4. Serviços de prestação não obrigatória pelo Estado, que não os prestando está obrigado a promover-lhes a efetivação (concessão ou permissão): o particular executa o serviço em nome do Estado, que permanece o titular do serviço. Ex. energia elétrica, telefonia, etc.

Classificação

De acordo com sua essencialidade e a possibilidade de delegação
Serviços públicos propriamente ditos ou serviços próprios	Serviços de utilidade pública ou serviços impróprios
Relacionam-se intimamente com as atribuições do poder Público. São essenciais, indispensáveis à sobrevivência da sociedade e do próprio Estado. Prestados diretamente pela Adm. Pública, não admitindo delegação. Ex: segurança, higiene e a saúde pública.	Não afetam substancialmente as necessidades da comunidade. Não são essenciais. O Estado presta diretamente ou indiretamente, ou, ainda, por terceiros (concessão ou permissão). Ex. energia elétrica, telefonia, transporte coletivo.

Serviços públicos gerais (uti universi)	Serviços públicos individuais ou específicos (uti singuli)
Prestados à coletividade em geral, sem ter usuário determinado. Indivisíveis, não sendo possível medir o quanto cada um utiliza. Mantidos pela receita geral do Estado (impostos). Ex: segurança nacional.	Usuário determinado, individualizável. Há possibilidade de identificação dos beneficiários (serviço divisível). Podem ser: Compulsórios – não podem ser recusados pelos destinatários, devendo estes pagar pelo simples fato de o serviço estar à disposição. TAXA (regime tributário). Facultativos – o usuário pode aceitar ou não, pagando somente pelo efetivo uso. TARIFA ou PREÇO PÚBLICO.

Delegação x outorga do serviço público

O serviço é outorgado por lei e delegado por contrato. Invariavelmente a lei outorga ao Poder Público (entidade estatal) a titularidade do serviço público e somente por lei se admite a mutação da titularidade (princípio do paralelismo das formas). Nos serviços delegados há transferência da execução do serviço por contrato (concessão) ou ato (permissão e autorização) negocial. A outorga possui contornos de definitividade, posto emergir de lei; a delegação, ao contrário, sugere termo final prefixado, visto decorrer de contrato.

A transferência da titularidade do serviço somente se opera nas hipóteses de outorga ou transferência em decorrência de lei.

Delegação do serviço público

À União compete legislar sobre normas gerais (CF, art. 22, XXVII), cumprindo às demais entidades estatais o dever de adequação das normas gerais à realidade local. As normas gerais fixadas na Lei n. 8.987/95 são aplicáveis à União, Estados, Distrito Federal e Municípios, que conservam competência legiferante para também disciplinar a matéria.

Lei 8.987/95 – concessões comuns.

Lei 11. 079/04 – concessões especiais (parcerias público-privadas).

Concessão de serviço público

Concessão de serviço público “é a transferência da prestação de serviço público, feita pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, mediante concorrência, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas, que demonstre capacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado” (Lei n. 8.987/95, art. 2º, II).

É uma forma de delegação de serviço público, ou seja, transfere para o particular somente a possibilidade de execução do serviço.

Concessões de serviços públicos precedidas da execução de obra pública: nessa hipótese o investimento prévio da concessionária (construção, reforma, conservação, etc) será remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra.

Poder concedente: União, Estados, Distrito Federal e Municípios — pessoas jurídicas de direito público — entidades estatais, entes políticos.

Obs: leis específicas vem delegando a algumas autarquias (agências reguladoras) a celebração de contrato de concessão, atuando, assim, como poder concedente. Ainda, de acordo com a Lei 11.107/05, os consórcios públicos poderão formalizar concessão, como poder concedente.

• Poderes da Adm. Pública quando delegante de serviço público:

a) poder de inspeção e fiscalização;

b) poder de alteração unilateral das cláusulas regulamentares – desde que seja mantido o seu equilíbrio econômico-financeiro;

c) poder de extinguir a concessão antes de findo o prazo inicialmente estatuído;

d) poder de intervenção, formalizado por decreto - A intervenção há de ser provisória, visto ser a definitiva equiparada à encampação. Em até trinta dias contados da data do decreto de intervenção deverá o Poder Público iniciar o processo administrativo, assegurando ampla defesa e contraditório. O processo administrativo deverá ter-se encerrado em até cento e oitenta dias (Lei n. 8.987/95, arts. 32 e s.).

e) poder de aplicar sanções.

A responsabilidade do poder concedente é subsidiária, em relação aos atos praticados por agentes das concessionárias. Primeiro cobra-se da concessionária, responsabilizando-se o Estado apenas se ela não tiver patrimônio suficiente para ressarcir os danos. Pode-se cogitar da responsabilização do poder concedente também em razão de má escolha do concessionário ou de ausência de fiscalização.

O Estado não responde pelas contratações celebradas pela empresa concessionária.

Concessionário: pessoa jurídica ou consórcio de empresas, admitindo a lei contratação de empresa individual. A pessoa física não pode ser concessionária de serviços públicos.

• Direitos e obrigações:

a) manutenção do equilíbrio econômico financeiro durante toda a execução do contrato;

b) não podem ser obrigados a desempenharem atividades estranhas ao objeto da concessão;

c) não gozam de privilégios tributários especiais;

d) responsabilidade civil, em regra, objetiva, seja em face de usuário ou não usuário (STF);

e) excepcionalmente, submetem-se à teoria da responsabilidade subjetiva, aplicável às condutas omissivas, que exigem prova do elemento subjetivo, dolo ou culpa;

Mandado de segurança: os atos do concessionário são passíveis de mandados de segurança, porquanto revestidos dos atributos de atos administrativos, salvo os que não se relacionem com o serviço contratado.

Regime tributário: ao concessionário não é aplicável a imunidade tributária (CF, art. 150, § 3º).

Natureza Jurídica: relação jurídica complexa composta de interesses divergentes. Enquanto para o CONCESSIONÁRIO o serviço é o meio, é o instrumento para a busca do lucro, que é o seu fim, o seu objetivo maior, para o ESTADO, o lucro da concessionária é o meio para que o serviço seja prestado adequadamente, pois este é o seu fim.

Distinções:

Contrato de concessão	Contrato de prestação de serviços
Não há transferência de poderes, eis que o Poder público continua diretamente relacionado com os usuários. Não é possível a cobrança de tarifas.	O concedente transfere ao concessionário a qualidade, o título jurídico de prestador de serviço ao usuário.

Contrato de concessão de serviço público	Concessão de uso de bem público
Objetivo do ato é a exploração de atividade a ser prestada universalmente ao público em feral, podendo ou não necessitar do uso de bem público (mero instrumento).	Pressupõe um bem de propriedade do poder público, cuja utilização satisfaz a necessidade do próprio interessado ou de singulares indivíduos. O objeto da relação é o uso do bem.

Formalidade da concessão:

1. Autorização legislativa.
2. Publicação do ato, justificando a conveniência.
3. Procedimento licitatório.

Procedimento licitatório: em regra, a modalidade obrigatória é a concorrência, admitindo-se, porém, o leilão para determinados serviços (Lei n. 9.491/97— Programa Nacional de Desestatização).

Obs.:

• O prazo da concessão deve ser determinado.
• Para a subcontratação e a transferência do controle acionário da empresa, é necessária a prévia anuência do poder concedente, sob pena de caducidade da concessão.

Remuneração: paga, usualmente, pelos usuários dos serviços públicos.

Política tarifária: a tarifa inicial é fixada segundo a proposta vencedora da concorrência, admitindo-se a revisão permanente na forma disposta no edital e contrato. O contrato pode admitir formas outras de obtenção de receita.

Extinção da concessão: pode ocorrer em razão do vencimento do prazo, encampação, caducidade, rescisão, anulação, e falência ou extinção da empresa concessionária (Lei n. 8.987/95, art. 35, I a VI).

Vejamos:

1) Prazo: a lei que autoriza a concessão deve fixar o prazo de sua duração. As normas gerais (Lei n. 8.987/95) silenciam, mas a Lei n. 9.074/95 fixa em trinta e cinco anos o prazo para a concessão de geração de energia elétrica, e em trinta anos a concessão de serviços de distribuição de energia elétrica, admitindo-se uma prorrogação por idêntico período. Já as concessões para exploração de serviços de TV a cabo devem ser contratadas por um ano, admitindo a Lei n. 8.987/95 (art. 6º) sucessivas e iguais prorrogações. O vencimento do prazo leva à reversão de bens do concessionário.

Reversão corresponde à incorporação dos bens afetos ao serviço público, sejam públicos entregues para a Administração Privada, sejam os de propriedade do concessionário ante o término do contrato de concessão. Ocorre em qualquer hipótese de extinção. Os bens públicos entregues para a prestação dos serviços concedidos retornam para a Administração Pública; os bens privados afetados à prestação dos serviços serão incorporados pelo poder concedente. Os bens reversíveis não são indenizáveis, salvo os investimentos realizados para evitar a deterioração (princípio da atualidade do serviço). O contrato de concessão deve estabelecer quais os bens passíveis de reversão. As concessões de curto prazo devem contemplar a reversão indenizada de bens afetos ao serviço público. O princípio da continuidade do serviço público é que fundamenta a reversão obrigatória de bens necessários à prestação dos serviços.

2) Encampação ou resgate: corresponde à retomada do serviço público, por motivo de conveniência e oportunidade do interesse público (Lei n. 8.987/95, art. 37), antes do término do contrato. É correta a determinação que exige lei autorizativa da retomada, vale dizer, a lei autoriza a concessão e, desaparecendo os seus motivos, por outra lei tem-se a encampação do serviço (paralelismo das formas). O concessionário faz jus à prévia indenização.

3) Caducidade: ocorre sempre que o concessionário descumpre gravemente as obrigações assumidas no contrato de concessão. O descumprimento sujeita-o às penalidades legais e contratuais (advertência, multa e caducidade). Haverá, sempre, a necessidade de instauração de procedimento administrativo próprio, garantindo-se a ampla defesa e o contraditório.

4) Rescisão: a rescisão unilateral não pode ser pleiteada pelo concessionário, apenas pelo poder concedente. Nada impede, porém, que seja ordenada pelo Judiciário em ação movida ante o descumprimento do Poder Público de seus encargos, que recebe o nome de rescisão judicial.

5) Anulação: por ilegalidade na concessão (no processo licitatório ou na contratação), pode a Administração reconhecer a ilegalidade, operando efeitos ex tunc, diferentemente da rescisão ordenada sob a forma de encampação, que não opera efeitos retroativos (ex nunc).

A ilegalidade na contratação de concessão pode permitir o ajuizamento de ação popular (Lei n. 4.717/65), ou de ação civil pública. Assim, a invalidação pode ser imposta pelo Judiciário ou pela própria Administração.

6) Falência ou extinção da empresa individual: o falecimento do empresário individual ou a decretação da falência operam efeitos extintivos da concessão (Lei n. 8.987/95, art. 35, VI). O falecimento do empresário individual só é possível nas permissões, já que as concessões somente podem ser contratadas com pessoa jurídica ou consórcio de empresas (art. 2º, II).

7) A possibilidade de rescisão amigável é anotada pela doutrina, mas não está explicitamente prevista na Lei n. 8.987/95. A lei impõe, no entanto, que o contrato estabeleça formas de composição amigável dos conflitos (art. 24, X), compreendendo-se possível a previsão da rescisão por desejo das partes. Em todo caso, pode ser excepcional. Deve a rescisão amigável ser precedida de autorização legislativa (tal como ocorre com a encampação ou o resgate).

Em síntese, a extinção do contrato de concessão pode resultar de:

a) termo ou prazo (extinção normal do contrato);

b) encampação ou resgate (em razão do interesse público e precedidos de autorização legislativa);

c) caducidade (por culpa da concessionária e precedida de processo administrativo, assegurados a ampla defesa e o contraditório);

d) rescisão judicial (em ação movida pelo concessionário);

e) anulação (por ilegalidade e ordenada pela Administração ou pelo Judiciário);

f) falência, falecimento ou extinção da empresa (desaparecimento do contratado);

g) rescisão amigável (aceita pela doutrina, desde que precedida de autorização legislativa).

Permissão de serviço público

Corresponde a ato administrativo, unilateral portanto, discricionário, precário ou sem prazo determinado, pelo qual o Poder Público transfere ao particular a execução e responsabilidade de serviço público, mediante remuneração (preço público ou tarifa) paga pelos usuários. As permissões exigem licitação prévia (CF, art. 175); a Lei n. 8.987/95 determina o seu instrumento — contrato de adesão (art. 40) —, não havendo possibilidade de sua formalização com consórcio de empresas, mas elas admitem a contratação com pessoas físicas, diferentemente do que ocorre com as concessões. Ante a sua natureza (ao menos doutrinária) e pelo instrumento negocial exigido, é de supor devam as permissões abrigar transferências de menor duração temporal, reservando-se às concessões tempo maior de duração

AUTORIZAÇÃO

A autorização possui a natureza de ato administrativo, discricionário,precário, pelo qual o Poder Público consente com o exercício de atividade, pelo particular, que indiretamente lhe convém. O interesse objeto da autorização toca, diretamente, ao próprio particular.

Não há unanimidade na doutrina; defendem alguns a sua inaplicabilidade aos serviços públicos, visto emergir sobretudo de interesse privado. Outros, com maior razão, entendem ser possível a autorização de serviço público, porquanto o interesse indiretamente atingido é o da coletividade, como ocorre com o exercício profissional de taxistas, despachantes, vigias particulares. Há, por fim, outros que entendem a autorização de serviço público como excepcional, apenas cabente quando a urgência determinar, v. g., em razão de conturbação da ordem, calamidades públicas etc. Em qualquer posição assumida, porém, há consenso: não se trata de contrato, mas de ato administrativo, não sendo dependente da prévia realização de licitação. A Lei n. 8.987/95 não prevê nenhuma hipótese de delegação por autorização de serviço público.

Em síntese, temos:

Autorização de serviços públicos — ato que permite a execução de serviços transitórios, emergenciais, a particulares.

Serviço autorizado — ato que permite a execução de serviços privados de interesse coletivo (táxi, despachante, vigilância privada etc.).

AGÊNCIAS EXECUTIVAS

O atributo conferido à autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público para otimizar recursos, reduzir custo e melhorar a prestação de serviços recebe o nome de agência executiva. Não se trata de nova entidade estatal, mas de novo atributo ou qualificação da entidade já existente. A matéria está regulada no âmbito federal, devendo os Estados e Municípios, querendo, instituir idêntico tratamento.

AGÊNCIAS REGULADORAS

As agências reguladoras devem exercer a fiscalização, controle e, sobretudo, o poder regulador incidente sobre serviços delegados a terceiros. Correspondem, assim, a autarquias sujeitas a regime especial, criadas por lei para aquela finalidade específica. Diz-se que seu regime

é especial, ante a maior ou menor autonomia que detêm e à forma de provimento de seus cargos diretivos (por mandato certo e afastada a possibilidade de exoneração ad nutum). Não são, porém, independentes. Estão sujeitas ao mesmo tratamento das autarquias, e passíveis de

idênticos mecanismos de controle (interno e externo).

Questão CESPE - Direito Constitucional - Concurso PRF-2012

CESPE - 2012 - PRF - Agente Administrativo - Classe A Padrão I

Com relação à organização político administrativa da República Federativa do Brasil, julgue os itens subsecutivos. 

Um estado da Federação que possua cinquenta e um deputados federais possuirá, necessariamente, setenta e seis deputados estaduais.

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Resposta: ERRADO

Fundamento constitucional:

"Art. 27. O número de Deputados à Assembléia Legislativa corresponderá ao triplo da representação do Estado na Câmara dos Deputados e, atingido o número de trinta e seis, será acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze."

_________________________________________________________________     Quando me deparei com essa questão pensei horrorizada: "Não acredito que foram capazes de cobrar isso!". Pois é, tá aí.
Vamos lá. Encontrei este esquema que ajudará muito em casos como esse.



Fórmula 1: Se o número de Deputados FEDERAIS for MENOR de 12 (D.F < 12), o número de Deputados ESTADUAIS será igual a 3 vezes o nº Deputados Federais.

D.F < 12 , logo D.E = 3* nº D.F


Fórmula 2: Se o número de Deputados FEDERAIS for MAIOR de 12 (D.F > 12), o número de Deputados Estaduais será somado o nº Deputados Federais + 24.

D.F > 12 , logo D.E = nº D.F + 24


Na questão: Como o nº D.F é igual a 51, usaremos a 2ª fórmula


D.E = nº D.F + 24

D.E = 51 + 24 , logo D.E = 75

PODERES ADMINISTRATIVOS: poder hierárquico, poder disciplinar, poder regulamentar, poder de polícia, uso e abuso do poder.

ANALISTA PROCESSUAL DO MPU: conteúdo baseado no último edital, ano 2010.

DIREITO ADMINISTRATIVO (2º ponto)

Cuidado com o seguinte: apareceu “poder” na prova, preste atenção: a questão está falando de poderes da Administração, que são poderes administrativos ou de poderes do Estado? Se é Poder do Estado, se refere aos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Se fala em poderes da Administração, estará se referindo ao poder disciplinar, poder de polícia, hierárquico e poder regulamentar. Tem gente que erra. Ler com atenção. Poderes do Estado são elementos orgânicos, estruturais, organizacionais: Legislativo, Executivo e Judiciário. Já os poderes da Administração são instrumentos/prerrogativas para a busca do interesse público.

Quando falamos de poderes da Administração, eles são faculdades ou são deveres? Trata-se de poder-dever. É de exercício obrigatório. Uma vez atribuído esse poder, ele tem que ser exercido. Não estamos falando do poder-faculdade, mas do poder-obrigação. Se é obrigatório, é poder-dever do administrador.

Posso renunciar a um poder? É obrigação. Dá para renunciar? Não! É função pública e se é assim, o Administrador exerce atividade em nosso nome, em nosso interesse. Então, ele não pode abrir mão daquilo que não lhe pertence. O poder é irrenunciável e se é assim, é porque é uma obrigação, um encargo e não um presente. O administrador exerce o múnus público, encargo. É irrenunciável porque é obrigação e porque é função pública e função pública significa exercer atividade em nome e no interesse do povo. Sendo assim, o administrador não pode abrir mão.

PODER HIERÁRQUICO

Poder hierárquico é a prerrogativa que tem o Estado para definir a hierarquia na sua organização.

Hely: Para ele, poder hierárquico significa escalonar, estruturar, hierarquizar os quadros da Administração, constituindo assim uma relação hierárquica. É nada mais do que dizer você manda e você obedece.

CABM: Prefere a expressão ‘poder do hierarca’, Ele está falando de poder hierárquico. A idéia é a mesma.

No Poder Hierárquico há possibilidade de MANDAR, CONTROLAR, FISCALIZAR, PUNIR INFRAÇÕES DISCIPLINARES, DELEGAR e AVOCAR.

A delegação e a avocação de competência surgem da hierarquia. Hoje, não só. Hoje há a possibilidade de delegação pela lei, ainda que não exista relação hierárquica, mas a regra geral é: transferir responsabilidade e chamar de volta para a responsabilidade, delegar e avocar responsabilidade é, basicamente, exercício de hierarquia.

Antes havia o instituto da “verdade sabida” e acontecia quando o chefe presenciava a prática da infração (via o subordinado embolsando dinheiro). Antes de 1988, ele poderia punir sem processo, sem contraditório e sem ampla defesa.

Obs.: exercício de poder disciplinar também é consequência do exercício do poder hierárquico.

O poder de delegar é inerente à organização hierárquica que caracteriza a Administração Pública. A delegação apenas não pode ocorrer quando se tratar de competência outorgada com exclusividade a determinado órgão. O artigo 12 da lei nr. 9.784/99 segue essa ideia. O artigo 13 da lei 9.784/99 não permite a delegação nos seguintes casos: a edição de atos de caráter normativo; a decisão de recursos administrativos; as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. A possibilidade de avocação também é uma regra geral, salvo quando se trate de competência exclusiva do subordinado. Entretanto, o artigo 15 da lei nr. 9.784/99 restringiu a possibilidade de avocação, sendo que apenas a admite temporariamente e por motivos relevantes devidamente justificados, uma vez que excepciona as regras normais de competência administrativa.

Ainda no contexto dos efeitos decorrentes do poder hierárquico, é preciso destacar que a subordinação e a vinculação não se confundem. A primeira tem caráter interno e se estabelece entre órgãos de uma mesma pessoa administrativa como fator decorrente da hierarquia. A segunda possui caráter externo e resulta do controle que pessoas federativas exercem sobre as pessoas pertencentes à Administração Indireta.

PODER DISCIPLINAR

O poder disciplinar decorre do exercício do poder hierárquico, da existência da hierarquia. O que significa poder disciplinar? Há duas questões perigosas no concurso:

Quem pode ser atingido pelo poder disciplinar?

Poder disciplinar é vinculado ou discricionário?

O poder disciplinar está ligado com o exercício de infração funcional. Quem pode ser atingido pelo exercício do poder disciplinar? O particular pode? Não. O poder disciplinar tem como condição o exercício de função pública.

Cuidado porque caiu em prova uma expressão: intimidade da administração. Significa dizer: aquele que está exercendo função pública.

Fundação Carlos Chagas: “Poder disciplinar é, em regra, discricionário.” Isso é certo ou errado? Essa é a posição de Hely e o enunciado foi considerado verdadeiro.

A Administração usa nos seus estatutos conceitos indeterminados. A infração funcional aparece nos estatutos com conceitos indeterminados, o chamado conceito vago. Em sendo assim, vamos precisar determinar a situação, significando que haverá um juízo de valor do administrador. Em sendo assim, definir a infração é decisão vinculada ou discricionária? É discricionária. Não tem jeito. Nesse ponto, o administrador. Vai ter que avaliar o caso concreto, fazendo um juízo de valor.

Uma vez definida a conduta prevista em lei, aplicar a sanção é decisão vinculada.

Instaurar o processo: Vinculado

Definir a infração (como não temos o verbo): Discricionário

Aplicar a respectiva sanção: Vinculado

Hoje, a nossa jurisprudência é majoritária no sentido de que escolher a sanção não tem mais liberdade. O único espaço de discricionariedade que se resta aqui é nas infrações de conceito vago porque, neste caso, não há como fugir. Eu preciso usar o juízo de valor.

PODER REGULAMENTAR ou NORMATIVO

Di Pietro não chama assim. Ela diz que o nome certo é poder NORMATIVO que é mais abrangente.

Poder regulamentar nada mais é do que o poder de disciplinar, normatizar, regulamentar sendo ele complementar à lei e à sua fiel execução.

Atos administrativos no exercício poder regulamentar: regulamento, instrução normativa, portaria, resolução, regimento, deliberação. São todos exemplos do exercício do poder regulamentar. O principal exemplo é o regulamento.

Regulamento

Ato que mais aparece em prova. Há autores que falam em decreto autônomo outros falam em regulamento autônomo e há os que falam em decreto regulamentar autônomo.

Exemplo: ato que define regras sobre produção de substâncias alcoólicas ou sobre construção de determinada área. Aqui é disciplina, normatização sobre determinada situação. Isso é ato normativo, ato no exercício do poder regulamentar. Listar bens e serviços comuns é ato normativo, definir substâncias proibidas para o tráfico é normatizar.

Se eu digo decreto-lei é porque seu conteúdo tem força de lei. Se eu digo decreto regulamentar é porque seu conteúdo está regulamentando uma situação. Então, o que vem depois é o que vai definir o que aquele ato realmente é.

Há várias regras que estão na CF e que precisam de regulamentação, de complementação, como o caso da greve dos servidores. Para complementar o que está na CF, vamos ter uma lei. Suponhamos que a lei precise também de complementação. Será, neste caso, um ato normativo, um decreto regulamentar. Ato normativo evoca exercício de poder normativo.

Os regulamentos poder ser subdivididos em dois tipos. Você encontra no direito comparado dois tipos: o regulamento executivo e regulamento autônomo.

Regulamento Executivo – O nome já ajuda quando falamos em regulamento executivo. Para que serve um regulamento executivo? Para viabilizar a execução da lei. Ele vai complementar a lei, buscando a sua fiel execução. Regulamento executivo é a regra no Brasil: ele complementa a lei. Para regulamentar a Constituição, vem uma lei. Para regulamentar essa lei, vem um regulamento. O regulamento executivo vai seguir essa escala: da CF sai a lei, da lei saiu o regulamento. Esse vai ser um regulamento executivo: ele complementa a lei e vai ter o seu fundamento de validade nessa lei. No Brasil essa é a regra: regulamentos são executivos (regulamento complementa a lei; e lei a Constituição. Como numa escada).

Regulamento Autônomo – vai ter o seu fundamento de validade na própria Constituição. Não depende de lei anterior. Não vai complementar a lei. Ele disciplina regra constitucional. Ele serve para complementar a Constituição. Esse regulamento autônomo não é lei, até porque sabemos que a lei precisa de aprovação diferente, mas faz o papel de uma lei. Ele ocupa um espaço como se fosse uma lei. A regra geral é: da CF sai a lei e da lei sai o regulamento (esse é o executivo, a regra). O autônomo pula um dos degraus da escada (pula a lei e vai direto para a CF), tendo seu fundamento de validade diretamente na Constituição. Regulamento autônomo é possível no Brasil?

Quando perguntamos isso, vamos ter três respostas:

1) Aquele que diz que pode sempre - Hely

2) Aquele que diz que não pode - CABM

3) Aquele que diz que pode de vez em quando – majoritária (na doutrina e STF)

Os concursos estão hoje menos preocupados com doutrina e mais preocupados com precedentes. Escolha pela jurisprudência.

Com a EC 32/01, a nossa doutrina e jurisprudência passaram a permitir o decreto autônomo no Brasil. Essa possibilidade só surgiu a partir da EC 32/01 que alterou, entre outros, o art. 84, VI, da Constituição. Ele traz duas alíneas dizendo que o Presidente da República poderá por decreto:

a) Organizar os quadros da Administração e

b) Extinguir cargo quando estiver vago.

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: VI – dispor, mediante decreto, sobre:

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

Se cargo é criado por lei, pelo princípio do paralelismo das formas, deveria ser extinto por lei. Ocorre que a CF diz que se isso pode ser feito por decreto, significa que esse decreto está ocupando o papel da lei e esse decreto vai ter a sua justificativa, o seu fundamento de validade na própria Constituição. Esse é o autônomo no Brasil. É a possibilidade de autônomo no Brasil.

Portanto, o decreto autônomo é possível no Brasil, porém, em caráter excepcional! E as exceções são expressamente autorizadas pela CF.

Obs.:

1- Admite-se, ainda, a imputação ao Presidente da republica de crime de responsabilidade, definido no art. 85, VII, da CF, quando sua conduta atentar contra o cumprimento das leis.

2- A Constituição deferiu ao Poder Legislativo a competência de sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitarem do poder regulamentar. É o que dispõe o art. 49, V, que deferiu tal incumbência ao Congresso Nacional.

PODER DE POLÍCIA

Poder de polícia nada mais é do que compatibilização de interesses. É o que quer o público, o que quer o privado e a compatibilização entre esses interesses. O poder de polícia vai ter atuação em diversas áreas, mas o objetivo é o bem-estar social. A palavra-chave é compatibilização de interesses (público e privado) na busca do bem-estar social.

→ HELY diz que poder de polícia significa restringir, limitar, frenar a atuação do particular em nome do interesse público.

Poder de Polícia está intimamente ligado a dois direitos: à liberdade e à propriedade.

O poder de polícia não retira, não limita, não restringe, mas disciplina a forma de se exercer esses direitos, por esse motivo que não há dever de indenizar.

DIRLEY CUNHA JR. esclarece que o poder de polícia não incide para restringir o direito em si, mas sim para condicionar o seu exercício, quando o comportamento administrativo expõe a risco o interesse coletivo.

É claro que se esse poder for praticado com abuso, com excesso, nasce o dever de indenizar. Exemplo: controle alfandegário é exercício do poder de polícia. O fiscal pode fiscalizar, mas não pode vasculhar a mala de forma abusiva.

Não se pode falar em poder de policia quando há vínculo jurídico. Havendo vínculo, a sanção decorre do vínculo e não do poder de polícia. Exemplo: aluno escola pública municipal é expulso pela direção porque colocou uma bomba no banheiro. Isso é poder de polícia? Havia vínculo, e se é assim, não pode ser poder de polícia.

Quando existe vínculo, esse poder que decorre do vínculo é chamado de supremacia especial. E se o poder não decorre de vínculo, esse poder é chamado de supremacia geral.

O poder de polícia tem seu fundamento no exercício de supremacia geral. Supremacia geral é a atuação do Estado independentemente de vínculo jurídico, independentemente de relação jurídica anterior. O Estado busca o interesse público e o bem-estar social e isso não depende de relação jurídica anterior.

O poder de polícia não acontece quando existir supremacia especial. A supremacia especial é aquela atuação que decorre de um vínculo jurídico anterior. Exemplo: Há supremacia especial na relação entre os servidores e o Estado, nas relações com as concessionárias (relação de concessão), na relação do aluno e a escola pública. Nessas situações existe vínculo jurídico e se é assim, isso não é poder de polícia.

As características de tal poder são: discricionariedade (rebatida por alguns, como Celso Antônio, para quem, em determinadas hipóteses, tal poder será vinculado); auto-executoriedade e coercibilidade.

Formas de exercício do poder de polícia

Poder de polícia preventivo – Quando a Administração disciplina a velocidade para o tráfego em determinada avenida, quer prevenir uma situação mais grave.

Poder de polícia fiscalizador – controle alfandegário, controle de pesos e medidas, etc.

Poder de polícia repressivo – aplicação de multa, fechamento de estabelecimento.

Considere essa afirmação: “Poder de polícia é, em regra, negativo.” Verdadeiro ou falso? Em regra, ele é negativo: “você não pode ultrapassar, você não pode construir acima de 8 andares, você não pode colocar o som alto, etc.” Por isso, é, em regra negativo. Nesse caráter preventivo, o poder de polícia traz em regra uma abstenção, um não fazer. Negativo porque, em razão do seu caráter preventivo, traz uma abstenção.

Ato normativo também pode ser poder de polícia. Não deixa de ser poder regulamentar, mas é também poder de polícia.

Licença para construir – o fiscal vai ter que ir até o local para conferir. Se ele vai até lá para conferir, tem uma despesa, um custo para fazer essa diligência. Por essa despesa, o Estado pode cobrar uma taxa de polícia. Por isso está lá no CTN todo o conceito, elementos do poder de polícia. Está no art. 78, do CTN. Mas taxa não é um tributo vinculado a uma contraprestação estatal? Aqui, no caso, a cobrança não foi pelo serviço porque não houve serviço. A cobrança é pela diligência. Então, eu posso cobrar em taxas de policia o valor da diligência.

Cite duas diferenças entre polícia administrativa e polícia judiciária:

Administrativa – Quem pode exercer polícia administrativa? Muitos órgãos diferentes (controle de medicamentos, de divertimento, de trânsito, de pesos e medidas, etc.). a polícia administrativa representa o exercício do poder de policia, ou seja, pode ser exercido por vários entes da administração, dependendo do objeto, do campo de atuação, mas vários entes diferentes podem exercer a polícia administrativa.

Judiciária – A polícia judiciária está ligada à contenção, ao controle à punição por crime. Polícia judiciária é segurança pública, contenção de crime. Inquérito policial, boletim de ocorrência, etc. Não é qualquer órgão que exerce polícia judiciária. São corporações próprias que fazem isso a exemplo da polícia civil.

Delegação dos atos de polícia

STF: não é possível a delegação do poder de polícia. Em nome da segurança jurídica, o poder de polícia não pode ser transferido ao particular.

Contudo, parte da doutrina admite a delegação, em circunstâncias excepcionais, nos chamados atos materiais de polícia. Exemplo: fiscalização de trânsito por meio de radares eletrônicos (o particular pode exercer o simples “bater foto”, o que não pode é decidir sobre a multa.

Atributos do poder de polícia

CABM – discricionariedade e coercibilidade.

MSZDP e HELY – discricionariedade, autoexecutoriedade e a coercibilidade.

Regra: a discricionariedade do poder de polícia (ex. autorização e permissão). Todavia, há algumas circunstâncias que sua atuação é vinculada (ex. licença)

Autoexecutoriedade: a AP pode promover a sua execução por si mesma, independentemente de remetê-las ao judiciário. Pode ser subdividido em:

Exigibilidade: possibilidade da AP tomar decisões executórias sem a chancela do Poder Judiciário (meios indiretos de coerção). Ex: multa REGRA

Executoriedade: possibilidade da AP realizar diretamente suas decisões (meio direto de coerção) Ex.: demolição de construção irregular.  Exige autorização expressa em lei, caráter urgente da medida, inexistir outra via de direito capaz de assegurar a satisfação do interesse público.

Coercibilidade: torna o ato obrigatório independente da vontade do administrado.

USO E ABUSO DE PODER

Uso do poder: prerrogativa, seria empregar o poder segundo as normas legais, a moral da instituição, a finalidade do ato e as exigências do interesse público.

Abuso do poder: quando uma autoridade ou agente público pratica um ato, ultrapassando os limites das suas atribuições ou competências, ou se desvia das finalidades administrativas definidas pela lei. Pode se dar tanto na conduta comissiva (fazer do administrador), quanto na conduta omissiva (não fazer quando existia o dever de agir). Em ambos os casos, o ato é arbitrário, ilícito e nulo.

Formas de abuso de poder:

Excesso de poder – o agente atua fora dos limites de sua competência. Ex.: delegado que atua em circunscrição diversa.

Desvio de finalidade – o agente público, embora dentro de sua competência, afasta-se do interesse público (motivos ou fins diversos dos objetivados pela lei). Vício móvel = intenção inadequada.

Pode ocorrer quando o agente público: a) busca finalidade que contraria o interesse público; b) busca finalidade ainda que de interesse público, alheia à categoria do ato que utilizou.

 Todo abuso de poder caracteriza uma ilegalidade.