Direito Penal. Concurso de Crimes: crime continuado. (parte 2)

A.1.3 CRIME CONTINUADO

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do Art. 70 e do Art. 75 deste Código.

Conceito: ocorre o crime continuado quando o agente, mediante mais de uma conduta (ação ou omissão), pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, devendo os subsequentes, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, ser havidos como continuação do primeiro. São diversas ações, cada uma em si mesma criminosa, que a lei considera, por motivos de política criminal, como um crime único.

Natureza jurídica: duas teorias principais buscam explicar o fundamento do crime continuado.

a)      Teoria da unidade real (ou da realidade) — Para essa teoria os vários comportamentos lesivos do agente constituem efetivamente um crime único, uma vez que traduzem uma unidade de intenção que se reflete na unidade de lesão. Crime continuado como um único delito sempre e para qualquer efeito ou consequência.

b)     Teoria da ficção jurídica — exclusivamente para o efeito da pena, todos os crimes seriam um só. Admite que a unidade delitiva é uma criação da lei, pois na realidade existem vários delitos.

Nosso Código Penal adotou a teoria da ficção jurídica, para fins exclusivos de aplicação da pena, visando atenuar a sanção penal, atento à política criminal que inspirou o instituto.

O Código Penal tem um artigo que demonstra claramente que o Brasil adotou a ficção jurídica. Ou seja, o CP considera um só crime para a pena, para as demais consequêbcias analisa-se cada crime isoladamente.  Veja-se:

 

Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.

 

Espécies de crime continuado: Crime continuado genérico (art. 71, caput) e Crime continuado específico (art. 71, § único).

 

 

A.1.3.1 - CRIME CONTINUADO GENÉRICO

 

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Requisitos: (1) pluralidade de condutas; (2) pluralidade de crimes da mesma espécie; e (3) condições semelhantes de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes.

 

(1)   Pluralidade de condutas: tal como no concurso material, o crime continuado reclama uma pluralidade de condutas, o que não se confunde com a mera pluralidade de atos.

 

(2)   Pluralidade de crimes da mesma espécie: STJ (posição amplamente consolidada) crimes da mesma espécie são aqueles tipificados pelo mesmo dispositivo legal, consumados ou tentados, seja na forma simples, privilegiada ou qualificada. STF: acrescenta que os crimes precisam possuir a mesma estrutura jurídica, ou seja, serem idênticos os bens jurídicos tutelados. Nesse sentido, roubo e latrocínio, embora previstos no art. 157, CP, não são crimes da mesma espécie. Também afastou o Supremo a continuidade delitiva em relação ao furto e ao roubo.

 

(3)   Condições semelhantes de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes:

 

a.       Conexão temporal: elo de continuidade. STF consagrou um critério objetivo, pelo qual entre um crime parcelar e outro não pode transcorrer um hiato superior a 30 dias. Excepcionalmente, em ação penal pela prática de crime contra a ordem tributária, o Supremo admitiu a continuidade delitiva com intervalo temporal de até 3 meses entre as condutas.

 

b.      Conexão espacial: jurisprudência majoritária firmou entendimento de que os diversos delitos devem ser praticados na mesma cidade, ou no máximo, em cidade contiguas, próximas de si.

 

c.       Conexão modal: semelhança entre a maneira de execução. Mesmo modus operandi. O agente deve sempre seguir um padrão análogo em suas diversas condutas.

 

d.      Conexão ocasional: admitida por parcela da doutrina e da jurisprudência, em razão de admitir o Art. 71, caput, do CP, “outras [condições] semelhantes”. O agente para executar os crimes posteriores, deve se valer da ocasião proporcionada pelo crime anterior.

 

Obs:

 

1.      STF Súmula nº 605 - DJ de 31/10/1984 - Não se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida.

Essa súmula não se aplica mais, pois que anterior à reforma da Parte Geral de 1984, que inseriu o § único ao art. 71, admitindo continuidade delitiva nos crimes contra a vida: dolosos com violência.

 

2.      Crime continuado e unidade de desígnio: todos esses crimes tem que fazer parte de um plano? Ou não, podem ocorrer aleatoriamente uma vez que o agente obedeça às condições objetivas (tempo, lugar e modo de execução).

 

a.       1ª Corrente:“Para Zaffaroni, além dos requisitos acima, é imprescindível que os vários crimes resultem de plano previamente elaborado pelo agente (Teoria Objetivo-subjetiva).” Essa primeira corrente é a dominante no âmbito jurisprudencial e parece ter sido a corrente adotada pelo Código Penal. Art. 71, caput, CP: “devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro,” Corrente utilizada em concursos que exigem uma postura mais rigorosa.

b.      2ª Corrente: “Para LFG, Nelson Hungria, José Frederico Marques, a unidade de desígnio não faz parte dos requisitos do crime continuado, acolhendo-se a Teoria Objetiva Pura (bastando a presença dos requisitos acima).”

 

Regras de fixação da pena: sistema da exasperação. Crime continuado simples ou comum é aquele em que as penas dos delitos parcelares são idênticas. Aplica-se a pena de um só dos crimes, aumentada de 1/6 a 2/3. Crime continuado qualificado, as penas dos crimes são diferentes. Aplica-se a pena do crime mais grave, exasperada de 1/6 a 2/3. STF Em ambas as situações, o vetor para o aumento da pena entre 1/6 e 2/3 é o número de crimes, exclusivamente.

 

A.1.3.2 - CRIME CONTINUADO ESPECÍFICO

  

Art. 71, Parágrafo único, CP - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do Art. 70 e do Art. 75 deste Código.

Requisitos: são os mesmos do continuado genérico e mais os seguintes:

 

ü  Tem que estar diante de crimes dolosos. E mais:

ü  Praticados contra vítimas diferentes.

ü  Cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa.

 

Regra de fixação da pena: sistema da exasperação. A lei não indica o percentual mínimo, mas somente o máximo (até o triplo). Mas, em sintonia com o caput, deve ser utilizado o mínimo de 1/6 (STF).

Exemplo: 4 roubos em continuidade delitiva. Para efeito da pena, trabalha-se com apenas um roubo. E sobre este único roubo aplica-se o critério trifásico, em que, na terceira fase, irá exasperar a pena intermediária até o triplo. Causa de aumento de pena aplica-se na terceira fase do critério de fixação do cálculo da reprimenda (pena intermediária multiplicada por 3, chegando ao quantum definitivo da pena).

Observe a parte final do § único, do art. 71, “observadas as regras do parágrafo único do Art. 70 e do Art. 75 deste Código.”

Cuidado com o cúmulo material benéfico. A pena do crime continuado não pode exceder a que seria resultante do concurso material. E mais, a execução da pena não pode suplantar 30 anos.

 

OBS:

1. Crime continuado e conflito de leis no tempo: a lei mais gravosa que sobrevier durante a continuidade deve ser aplicada a toda a série delitiva.

STF Súmula nº 711 - DJ de 13/10/2003 - A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

2. Crime continuado e prescrição:

STF Súmula nº 711 – Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação.

3. Crime continuado e suspensão condicional do processo:

STF Súmula nº 723 - DJ de 11/12/2003 – Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano.

4. Crime continuado em comarcas vizinhas e julgamentos distintos sem considerar a continuidade delitiva:  duas condenações por crimes praticados em continuidade delitiva, caso em que o juiz da execução fará a unificação das penas.

Art. 66, III, LEP - Compete ao juiz da execução: III - decidir sobre: a) soma ou unificação de penas;

5. Crime continuado e crime habitual: diferenças.  No crime continuado, por ficção jurídica, vários delitos são legalmente considerados como um só, para fins de aplicação da pena. Crime habitual é aquele em que cada ato isolado representa um indiferente penal. O crime somente se aperfeiçoa quando a conduta é reiteradamente praticada pelo agente.

6. O concurso de crimes é moderado ou limitado, em virtude do teto máximo de 30 anos para cumprimento de pena privativa de liberdade.

7. Concurso de crimes e competência dos Juizados Especiais: STJ a pena considerada para fins de fixação de competência do JECrim será o resultado da soma, no caso de concurso material ou de concurso formal impróprio/imperfeito, ou da exasperação, na hipótese de concurso formal próprio/perfeito ou crime continuado, das penas máximas cominadas aos delitos. Se desse somatório resultar um apenamento superior a dois anos, fica afastada a competência do JECrim.

8. Concurso de crime e contravenções penais: o CP fala em concurso de infrações, gênero, do qual são espécies o crime e a contravenção penal. Lembrando que, no caso de concurso entre crimes e contravenções penais, cumpre-se incialmente a pena privativa de liberdade inerente ao crime, de maior gravidade, e, depois, a pena de prisão simples correspondente à contravenção penal.

Direito Penal. Concurso de Crimes: concurso material e concurso formal (parte 1)

A. CONCURSO DE CRIMES

 

A.1 CONCEITO e ESPÉCIES

Ocorre quando o agente com uma ou várias condutas realiza pluralidade de crimes.

Obs: Todos os crimes admitem concurso de delitos? SIM, TODOS ADMITEM! Doloso-doloso, doloso-culposo e culposo-culposo. Todas as infrações penais admitem concurso de delitos. Umas infrações podem admitir só uma espécie, outras, somente outras espécies, mas todas as infrações penais admitem concurso de delitos.

 

A.1.1 CONCURSO MATERIAL ou REAL

 

Art. 69, CP - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

Requisitos: pluralidade de condutas (2 ou mais condutas, ação ou omissão) gerando pluralidade de resultados.

Espécies: o concurso material pode ser homogêneo (pluralidade de crimes idênticos) ou heterogêneo (pluralidade de crimes diversos).

Regras de fixação de pena: havendo conexão entre as infrações penais, com a consequente unidade processual, a regra do concurso material é aplicada pelo juiz que profere a sentença condenatória. Caso, porém, não exista conexão entre as diversas infrações penais – objeto de ações penais diversas -, as disposições do concurso material serão aplicadas pelo juízo da execução.

Exemplo de fixação de Pena no caso de concurso material entre os crimes de estupro e roubo: (SANCHES)

ü  1º) Vai aplicar a primeira, segunda, terceira fase para o roubo, chega numa pena definitiva, vai fixar regime e analisar a possibilidade de substituição ou não. Vamos supor que você chegue numa pena X.

 

ü  2º) Vai aplicar a primeira, segunda, terceira fase para o estupro, chega numa pena definitiva, vai fixar regime e analisar a possibilidade de substituição ou não. Vamos supor que você chegue numa pena Y

 

Em seguida, soma-se as penas (X + Y). Ou seja, o juiz irá fixar cada pena individualmente (princípio da individualização da pena). Lembrando-se que, caso esses dois crimes estejam no bojo de um mesmo processo, a soma será realizada pelo juiz da sentença condenatória. Por outro lado, se o roubo estiver em um processo e o estupro em outro, quem irá fazer a soma é o juiz das execuções penais (LEP, art. 66, III).

 

Na imposição cumulativa de penas de reclusão e detenção, observe a parte final do art. 69, CP: “no caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.” Primeiro a reclusão e depois a detenção, mesmo que o tempo da detenção seja maior.

 

Em se tratando de cumulação de pena privativa de liberdade com restritiva de direitos, somente ocorrerá a substituição dessa restritiva de direitos, caso a pena privativa de liberdade esteja suspensa (sursis).

 

Art. 69, § 1º, CP - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o Art. 44 deste Código.

Se em um dos crimes houve imposição de pena privativa de liberdade não poderá ocorrer a substituição por restritiva de direitos para os demais delitos, SALVO se essa privativa de liberdade estiver suspensa nos termos do art. 77, do CP.

 

Segundo MASSON, por lógica, também será admissível a aplicação de pena restritiva de direitos quando ao agente tiver sido imposta pena privativa de liberdade, com regime aberto para seu cumprimento, eis que será possível o cumprimento simultâneo das duas.

 

O art. 69, § 2º, resolve o problema quando o juiz eventualmente tenha que aplicar restritiva de direitos para ambos os delitos.

 

Art. 69, § 2º, CP - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais.

 

As penas podem ser cumpridas simultaneamente? Prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária? Pode. Elas não podem ser cumpridas simultaneamente, duas prestações de serviços à comunidade, por exemplo? Então, ele cumpre uma e depois cumpre a outra.

Sobre o concurso material e a possibilidade de suspensão condicional do processo, entende o STF que: “A suspensão condicional do processo somente é admissível quando, no concurso material, a somatória das penas mínimas cominadas não supera um ano.”

Por último, no caso de concurso material, não será aplicada a somatória de penas na eventualidade de analisar sobre a prescrição. Art. 119, do Código Penal. A prescrição de cada crime é individualizada:

Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.

 

A.1.2 CONCURSO FORMAL ou IDEAL

 

Art. 70, CP - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.

 

Requisitos: conduta única gerando pluralidade de crimes.

Cuidado! Conduta única não importa, necessariamente, em ato único. A conduta pode ser fracionável em diversos atos, como no caso daquele que mata alguém (conduta) mediante vários golpes de faca (atos).

STF: roubo qualificado consistente na subtração de dois aparelhos celulares pertencentes a duas pessoas distintas, no mesmo instante, configura-se concurso formal. Trata-se de ação única que teve como resultado a lesão ao patrimônio de vítimas diversas, e não crime único. (HC 91.615/RS).

Espécies: Quando os crimes praticados forem idênticos ocorre o concurso formal homogêneo (dois homicídios culposos praticados na direção de veículo automotor) e quando os crimes praticados forem diferentes caracterizar-se-á o concurso formal heterogêneo (o mesmo acidente mata uma vítima e provoca lesões leves em outra, homicídio culposo e lesões culposas).

Em outra classificação, o concurso formal pode ser próprio (perfeito ou normal), quando a unidade de comportamento corresponder à unidade interna da vontade do agente, isto é, o agente deve querer realizar apenas um crime, obter um único resultado danoso. Não devem existir — na expressão do Código — desígnios autônomos. Exemplo: o agente, com uma conduta, pratica dois crimes: A e B. O crime A é doloso e o crime B é culposo. Ou então o A é culposo e o B é culposo.  

Mas o concurso formal também pode ser impróprio (imperfeito ou anormal). Nesse tipo de concurso, o agente deseja a realização de mais de um crime, tem consciência e vontade em relação a cada um deles. Ocorre aqui o que o Código Penal chama de “desígnios autônomos”, ou pluralidade de desígnios, que seria o propósito de produzir, com uma única conduta, mais de um crime. Os vários eventos, nesse caso, não são apenas um, perante a consciência e a vontade, embora sejam objeto de uma única ação.

Regras de fixação da pena: enquanto no concurso formal próprio adotou-se o sistema de exasperação da pena, pela unidade de desígnios, no concurso formal impróprio aplica-se o sistema do cúmulo material, como se fosse concurso material, diante da diversidade de intuitos do agente (art. 70, § 2º). Enfim, o que caracteriza o crime formal é a unidade de conduta, mas o que justifica o tratamento penal mais brando é a unidade do elemento subjetivo que impulsiona a ação. (BITENCOURT)

Cuidado! Seja concurso formal homogêneo, seja concurso formal heterogêneo, aplica-se o sistema da exasperação. O que significa isso? A pena escolhida será aumentada de 1/6 à metade.

E o juiz vai aumentar variando conforme o quê?  STF e STJ. 1/6 à metade varia conforme o número de infrações.

Nº de Crimes	Aumento de pena
2	1/6
3	1/5
4	¼
5	1/3
6 ou mais	1/2

 

Obs: no caso de serem perpetrados 7 ou mais crimes, deve-se aplicar o montante máximo de aumento (1/2) relativamente aos seis crimes, ao passo que os demais serão considerados como circunstâncias judiciais desfavoráveis para a dosimetria da pena-base (CP art. 59, caput). (MASSON)

 

O concurso formal foi feito para beneficiar o réu. Então, é perfeitamente possível um caso em que um concurso formal acaba sendo pior do que um concurso material.

Exemplo: Homicídio doloso mais lesão culposa. Uma só conduta (um tiro), mata uma pessoa e, por aberratio ictus, fere outra culposamente (129, § 6º). A pena do homicídio é de 6 a 20 anos. A pena da lesão é de 2 meses a 1 ano. Como houve concurso formal, haverá a escolha da pena mais grave. Pena de 6 anos majorada de 1/6 à metade. Ainda que tenha majorado do mínimo, essa pena de 6 anos vai para 7 anos. Entretanto, se, ao invés de exasperar, tivesse somado 6 com 2 meses, a pena seria de 6 anos e 2 meses. Então, para o agente foi pior o concurso formal. Então, deve-se esquecer o sistema da exasperação e somar as penas individualmente. É o chamado cúmulo material benéfico ou favorável, quando, em alguns casos, o sistema do cúmulo material for melhor que o da exasperação, prevalecendo sobre este.

Art. 70, parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do Art. 69 deste Código.

Memorizar!

ü  Exasperação é só para concurso formal perfeito e, mesmo assim, se o cúmulo material não for mais benéfico.

ü  Concurso material imperfeito ou impróprio (nós temos o art. 70) tem que somar as penas. Vai ser tratado, na soma das penas, como se fosse material.

5 anos de SOS CONCURSANDO!

Depois de tanto tempo sem sequer visitar este BLOG, pra ser precisa, desde Agosto de 2013, resolvi hoje resgatar a senha para excluí-lo.

 

No entanto, para minha alegre surpresa, a quantidade absurda de acessos me desencorajou (+ de 2 mil acessos só no mês passado), e, ao invés de tirá-lo do ar, resolvi dar uma repaginada no SOS Concursando, promovendo um verdadeiro renascimento deste espaço.

 

Pensando nisso, parei para refletir sobre a trajetória do Blog e também a minha nos concursos públicos e me perguntei: sou concursanda ou concurseira?

 

A respeito da morfologia das palavras, concursando e concurseiro, nesta última, o sufixo EIRO é comumente utilizado para designar profissão, ocupação, ofício (vg. livreiro, pedreiro). Já a terminação ANDO expressa um gerúndio, uma ação em curso, passando a ideia de transitoriedade (vg. vestibulando, doutorando).

 

Eis o X da questão. Até agora me comportei como CONCURSEIRA, pois que, entre muitas idas e vindas, há mais de 5 anos venho estudando para concursos, porém, sem resultados.

 

E, para essa nova etapa do BLOG, reprogramei meus estudos para encarar a preparação para os concursos como uma fase da minha vida, a qual desejo que seja curta, portanto, tratarei de agir como pede o nome que intitulei o BLOG, sendo uma CONCURSANDA.

 

Sobre o SOS, código utilizado nas comunicações para solicitar auxílio em situações de socorro, é o que proponho, que este espaço seja uma ajuda nos momentos em que só há tempo para ler um resumo.

 

Então, com a ajuda de vocês, quero retomar, aos poucos, a produção de resumos para alimentar o SOS Concursando.

 

Pra quem não sabe, minha metodologia de estudos consiste em: LER, RELER E GRIFAR, RESUMIR, REVISAR. Somente assim consigo fixar bem o conteúdo e nas revisões periódicas utilizo apenas meus resumos. Óbvio que não é razoável resumir todos os pontos do edital, até porque para alguns assuntos, leituras bastam para a necessária compreensão.

 

 

Obrigada por tantas visitas!

 

Bravos companheiros e, agora, batizados CONCURSANDOS, deixem nos comentários os pontos que desejariam ver resumidos no SOS CONCURSANDO.