PODERES ADMINISTRATIVOS: poder hierárquico, poder disciplinar, poder regulamentar, poder de polícia, uso e abuso do poder.

ANALISTA PROCESSUAL DO MPU: conteúdo baseado no último edital, ano 2010.

DIREITO ADMINISTRATIVO (2º ponto)

Cuidado com o seguinte: apareceu “poder” na prova, preste atenção: a questão está falando de poderes da Administração, que são poderes administrativos ou de poderes do Estado? Se é Poder do Estado, se refere aos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Se fala em poderes da Administração, estará se referindo ao poder disciplinar, poder de polícia, hierárquico e poder regulamentar. Tem gente que erra. Ler com atenção. Poderes do Estado são elementos orgânicos, estruturais, organizacionais: Legislativo, Executivo e Judiciário. Já os poderes da Administração são instrumentos/prerrogativas para a busca do interesse público.

Quando falamos de poderes da Administração, eles são faculdades ou são deveres? Trata-se de poder-dever. É de exercício obrigatório. Uma vez atribuído esse poder, ele tem que ser exercido. Não estamos falando do poder-faculdade, mas do poder-obrigação. Se é obrigatório, é poder-dever do administrador.

Posso renunciar a um poder? É obrigação. Dá para renunciar? Não! É função pública e se é assim, o Administrador exerce atividade em nosso nome, em nosso interesse. Então, ele não pode abrir mão daquilo que não lhe pertence. O poder é irrenunciável e se é assim, é porque é uma obrigação, um encargo e não um presente. O administrador exerce o múnus público, encargo. É irrenunciável porque é obrigação e porque é função pública e função pública significa exercer atividade em nome e no interesse do povo. Sendo assim, o administrador não pode abrir mão.

PODER HIERÁRQUICO

Poder hierárquico é a prerrogativa que tem o Estado para definir a hierarquia na sua organização.

Hely: Para ele, poder hierárquico significa escalonar, estruturar, hierarquizar os quadros da Administração, constituindo assim uma relação hierárquica. É nada mais do que dizer você manda e você obedece.

CABM: Prefere a expressão ‘poder do hierarca’, Ele está falando de poder hierárquico. A idéia é a mesma.

No Poder Hierárquico há possibilidade de MANDAR, CONTROLAR, FISCALIZAR, PUNIR INFRAÇÕES DISCIPLINARES, DELEGAR e AVOCAR.

A delegação e a avocação de competência surgem da hierarquia. Hoje, não só. Hoje há a possibilidade de delegação pela lei, ainda que não exista relação hierárquica, mas a regra geral é: transferir responsabilidade e chamar de volta para a responsabilidade, delegar e avocar responsabilidade é, basicamente, exercício de hierarquia.

Antes havia o instituto da “verdade sabida” e acontecia quando o chefe presenciava a prática da infração (via o subordinado embolsando dinheiro). Antes de 1988, ele poderia punir sem processo, sem contraditório e sem ampla defesa.

Obs.: exercício de poder disciplinar também é consequência do exercício do poder hierárquico.

O poder de delegar é inerente à organização hierárquica que caracteriza a Administração Pública. A delegação apenas não pode ocorrer quando se tratar de competência outorgada com exclusividade a determinado órgão. O artigo 12 da lei nr. 9.784/99 segue essa ideia. O artigo 13 da lei 9.784/99 não permite a delegação nos seguintes casos: a edição de atos de caráter normativo; a decisão de recursos administrativos; as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. A possibilidade de avocação também é uma regra geral, salvo quando se trate de competência exclusiva do subordinado. Entretanto, o artigo 15 da lei nr. 9.784/99 restringiu a possibilidade de avocação, sendo que apenas a admite temporariamente e por motivos relevantes devidamente justificados, uma vez que excepciona as regras normais de competência administrativa.

Ainda no contexto dos efeitos decorrentes do poder hierárquico, é preciso destacar que a subordinação e a vinculação não se confundem. A primeira tem caráter interno e se estabelece entre órgãos de uma mesma pessoa administrativa como fator decorrente da hierarquia. A segunda possui caráter externo e resulta do controle que pessoas federativas exercem sobre as pessoas pertencentes à Administração Indireta.

PODER DISCIPLINAR

O poder disciplinar decorre do exercício do poder hierárquico, da existência da hierarquia. O que significa poder disciplinar? Há duas questões perigosas no concurso:

Quem pode ser atingido pelo poder disciplinar?

Poder disciplinar é vinculado ou discricionário?

O poder disciplinar está ligado com o exercício de infração funcional. Quem pode ser atingido pelo exercício do poder disciplinar? O particular pode? Não. O poder disciplinar tem como condição o exercício de função pública.

Cuidado porque caiu em prova uma expressão: intimidade da administração. Significa dizer: aquele que está exercendo função pública.

Fundação Carlos Chagas: “Poder disciplinar é, em regra, discricionário.” Isso é certo ou errado? Essa é a posição de Hely e o enunciado foi considerado verdadeiro.

A Administração usa nos seus estatutos conceitos indeterminados. A infração funcional aparece nos estatutos com conceitos indeterminados, o chamado conceito vago. Em sendo assim, vamos precisar determinar a situação, significando que haverá um juízo de valor do administrador. Em sendo assim, definir a infração é decisão vinculada ou discricionária? É discricionária. Não tem jeito. Nesse ponto, o administrador. Vai ter que avaliar o caso concreto, fazendo um juízo de valor.

Uma vez definida a conduta prevista em lei, aplicar a sanção é decisão vinculada.

Instaurar o processo: Vinculado

Definir a infração (como não temos o verbo): Discricionário

Aplicar a respectiva sanção: Vinculado

Hoje, a nossa jurisprudência é majoritária no sentido de que escolher a sanção não tem mais liberdade. O único espaço de discricionariedade que se resta aqui é nas infrações de conceito vago porque, neste caso, não há como fugir. Eu preciso usar o juízo de valor.

PODER REGULAMENTAR ou NORMATIVO

Di Pietro não chama assim. Ela diz que o nome certo é poder NORMATIVO que é mais abrangente.

Poder regulamentar nada mais é do que o poder de disciplinar, normatizar, regulamentar sendo ele complementar à lei e à sua fiel execução.

Atos administrativos no exercício poder regulamentar: regulamento, instrução normativa, portaria, resolução, regimento, deliberação. São todos exemplos do exercício do poder regulamentar. O principal exemplo é o regulamento.

Regulamento

Ato que mais aparece em prova. Há autores que falam em decreto autônomo outros falam em regulamento autônomo e há os que falam em decreto regulamentar autônomo.

Exemplo: ato que define regras sobre produção de substâncias alcoólicas ou sobre construção de determinada área. Aqui é disciplina, normatização sobre determinada situação. Isso é ato normativo, ato no exercício do poder regulamentar. Listar bens e serviços comuns é ato normativo, definir substâncias proibidas para o tráfico é normatizar.

Se eu digo decreto-lei é porque seu conteúdo tem força de lei. Se eu digo decreto regulamentar é porque seu conteúdo está regulamentando uma situação. Então, o que vem depois é o que vai definir o que aquele ato realmente é.

Há várias regras que estão na CF e que precisam de regulamentação, de complementação, como o caso da greve dos servidores. Para complementar o que está na CF, vamos ter uma lei. Suponhamos que a lei precise também de complementação. Será, neste caso, um ato normativo, um decreto regulamentar. Ato normativo evoca exercício de poder normativo.

Os regulamentos poder ser subdivididos em dois tipos. Você encontra no direito comparado dois tipos: o regulamento executivo e regulamento autônomo.

Regulamento Executivo – O nome já ajuda quando falamos em regulamento executivo. Para que serve um regulamento executivo? Para viabilizar a execução da lei. Ele vai complementar a lei, buscando a sua fiel execução. Regulamento executivo é a regra no Brasil: ele complementa a lei. Para regulamentar a Constituição, vem uma lei. Para regulamentar essa lei, vem um regulamento. O regulamento executivo vai seguir essa escala: da CF sai a lei, da lei saiu o regulamento. Esse vai ser um regulamento executivo: ele complementa a lei e vai ter o seu fundamento de validade nessa lei. No Brasil essa é a regra: regulamentos são executivos (regulamento complementa a lei; e lei a Constituição. Como numa escada).

Regulamento Autônomo – vai ter o seu fundamento de validade na própria Constituição. Não depende de lei anterior. Não vai complementar a lei. Ele disciplina regra constitucional. Ele serve para complementar a Constituição. Esse regulamento autônomo não é lei, até porque sabemos que a lei precisa de aprovação diferente, mas faz o papel de uma lei. Ele ocupa um espaço como se fosse uma lei. A regra geral é: da CF sai a lei e da lei sai o regulamento (esse é o executivo, a regra). O autônomo pula um dos degraus da escada (pula a lei e vai direto para a CF), tendo seu fundamento de validade diretamente na Constituição. Regulamento autônomo é possível no Brasil?

Quando perguntamos isso, vamos ter três respostas:

1) Aquele que diz que pode sempre - Hely

2) Aquele que diz que não pode - CABM

3) Aquele que diz que pode de vez em quando – majoritária (na doutrina e STF)

Os concursos estão hoje menos preocupados com doutrina e mais preocupados com precedentes. Escolha pela jurisprudência.

Com a EC 32/01, a nossa doutrina e jurisprudência passaram a permitir o decreto autônomo no Brasil. Essa possibilidade só surgiu a partir da EC 32/01 que alterou, entre outros, o art. 84, VI, da Constituição. Ele traz duas alíneas dizendo que o Presidente da República poderá por decreto:

a) Organizar os quadros da Administração e

b) Extinguir cargo quando estiver vago.

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: VI – dispor, mediante decreto, sobre:

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

Se cargo é criado por lei, pelo princípio do paralelismo das formas, deveria ser extinto por lei. Ocorre que a CF diz que se isso pode ser feito por decreto, significa que esse decreto está ocupando o papel da lei e esse decreto vai ter a sua justificativa, o seu fundamento de validade na própria Constituição. Esse é o autônomo no Brasil. É a possibilidade de autônomo no Brasil.

Portanto, o decreto autônomo é possível no Brasil, porém, em caráter excepcional! E as exceções são expressamente autorizadas pela CF.

Obs.:

1- Admite-se, ainda, a imputação ao Presidente da republica de crime de responsabilidade, definido no art. 85, VII, da CF, quando sua conduta atentar contra o cumprimento das leis.

2- A Constituição deferiu ao Poder Legislativo a competência de sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitarem do poder regulamentar. É o que dispõe o art. 49, V, que deferiu tal incumbência ao Congresso Nacional.

PODER DE POLÍCIA

Poder de polícia nada mais é do que compatibilização de interesses. É o que quer o público, o que quer o privado e a compatibilização entre esses interesses. O poder de polícia vai ter atuação em diversas áreas, mas o objetivo é o bem-estar social. A palavra-chave é compatibilização de interesses (público e privado) na busca do bem-estar social.

→ HELY diz que poder de polícia significa restringir, limitar, frenar a atuação do particular em nome do interesse público.

Poder de Polícia está intimamente ligado a dois direitos: à liberdade e à propriedade.

O poder de polícia não retira, não limita, não restringe, mas disciplina a forma de se exercer esses direitos, por esse motivo que não há dever de indenizar.

DIRLEY CUNHA JR. esclarece que o poder de polícia não incide para restringir o direito em si, mas sim para condicionar o seu exercício, quando o comportamento administrativo expõe a risco o interesse coletivo.

É claro que se esse poder for praticado com abuso, com excesso, nasce o dever de indenizar. Exemplo: controle alfandegário é exercício do poder de polícia. O fiscal pode fiscalizar, mas não pode vasculhar a mala de forma abusiva.

Não se pode falar em poder de policia quando há vínculo jurídico. Havendo vínculo, a sanção decorre do vínculo e não do poder de polícia. Exemplo: aluno escola pública municipal é expulso pela direção porque colocou uma bomba no banheiro. Isso é poder de polícia? Havia vínculo, e se é assim, não pode ser poder de polícia.

Quando existe vínculo, esse poder que decorre do vínculo é chamado de supremacia especial. E se o poder não decorre de vínculo, esse poder é chamado de supremacia geral.

O poder de polícia tem seu fundamento no exercício de supremacia geral. Supremacia geral é a atuação do Estado independentemente de vínculo jurídico, independentemente de relação jurídica anterior. O Estado busca o interesse público e o bem-estar social e isso não depende de relação jurídica anterior.

O poder de polícia não acontece quando existir supremacia especial. A supremacia especial é aquela atuação que decorre de um vínculo jurídico anterior. Exemplo: Há supremacia especial na relação entre os servidores e o Estado, nas relações com as concessionárias (relação de concessão), na relação do aluno e a escola pública. Nessas situações existe vínculo jurídico e se é assim, isso não é poder de polícia.

As características de tal poder são: discricionariedade (rebatida por alguns, como Celso Antônio, para quem, em determinadas hipóteses, tal poder será vinculado); auto-executoriedade e coercibilidade.

Formas de exercício do poder de polícia

Poder de polícia preventivo – Quando a Administração disciplina a velocidade para o tráfego em determinada avenida, quer prevenir uma situação mais grave.

Poder de polícia fiscalizador – controle alfandegário, controle de pesos e medidas, etc.

Poder de polícia repressivo – aplicação de multa, fechamento de estabelecimento.

Considere essa afirmação: “Poder de polícia é, em regra, negativo.” Verdadeiro ou falso? Em regra, ele é negativo: “você não pode ultrapassar, você não pode construir acima de 8 andares, você não pode colocar o som alto, etc.” Por isso, é, em regra negativo. Nesse caráter preventivo, o poder de polícia traz em regra uma abstenção, um não fazer. Negativo porque, em razão do seu caráter preventivo, traz uma abstenção.

Ato normativo também pode ser poder de polícia. Não deixa de ser poder regulamentar, mas é também poder de polícia.

Licença para construir – o fiscal vai ter que ir até o local para conferir. Se ele vai até lá para conferir, tem uma despesa, um custo para fazer essa diligência. Por essa despesa, o Estado pode cobrar uma taxa de polícia. Por isso está lá no CTN todo o conceito, elementos do poder de polícia. Está no art. 78, do CTN. Mas taxa não é um tributo vinculado a uma contraprestação estatal? Aqui, no caso, a cobrança não foi pelo serviço porque não houve serviço. A cobrança é pela diligência. Então, eu posso cobrar em taxas de policia o valor da diligência.

Cite duas diferenças entre polícia administrativa e polícia judiciária:

Administrativa – Quem pode exercer polícia administrativa? Muitos órgãos diferentes (controle de medicamentos, de divertimento, de trânsito, de pesos e medidas, etc.). a polícia administrativa representa o exercício do poder de policia, ou seja, pode ser exercido por vários entes da administração, dependendo do objeto, do campo de atuação, mas vários entes diferentes podem exercer a polícia administrativa.

Judiciária – A polícia judiciária está ligada à contenção, ao controle à punição por crime. Polícia judiciária é segurança pública, contenção de crime. Inquérito policial, boletim de ocorrência, etc. Não é qualquer órgão que exerce polícia judiciária. São corporações próprias que fazem isso a exemplo da polícia civil.

Delegação dos atos de polícia

STF: não é possível a delegação do poder de polícia. Em nome da segurança jurídica, o poder de polícia não pode ser transferido ao particular.

Contudo, parte da doutrina admite a delegação, em circunstâncias excepcionais, nos chamados atos materiais de polícia. Exemplo: fiscalização de trânsito por meio de radares eletrônicos (o particular pode exercer o simples “bater foto”, o que não pode é decidir sobre a multa.

Atributos do poder de polícia

CABM – discricionariedade e coercibilidade.

MSZDP e HELY – discricionariedade, autoexecutoriedade e a coercibilidade.

Regra: a discricionariedade do poder de polícia (ex. autorização e permissão). Todavia, há algumas circunstâncias que sua atuação é vinculada (ex. licença)

Autoexecutoriedade: a AP pode promover a sua execução por si mesma, independentemente de remetê-las ao judiciário. Pode ser subdividido em:

Exigibilidade: possibilidade da AP tomar decisões executórias sem a chancela do Poder Judiciário (meios indiretos de coerção). Ex: multa REGRA

Executoriedade: possibilidade da AP realizar diretamente suas decisões (meio direto de coerção) Ex.: demolição de construção irregular.  Exige autorização expressa em lei, caráter urgente da medida, inexistir outra via de direito capaz de assegurar a satisfação do interesse público.

Coercibilidade: torna o ato obrigatório independente da vontade do administrado.

USO E ABUSO DE PODER

Uso do poder: prerrogativa, seria empregar o poder segundo as normas legais, a moral da instituição, a finalidade do ato e as exigências do interesse público.

Abuso do poder: quando uma autoridade ou agente público pratica um ato, ultrapassando os limites das suas atribuições ou competências, ou se desvia das finalidades administrativas definidas pela lei. Pode se dar tanto na conduta comissiva (fazer do administrador), quanto na conduta omissiva (não fazer quando existia o dever de agir). Em ambos os casos, o ato é arbitrário, ilícito e nulo.

Formas de abuso de poder:

Excesso de poder – o agente atua fora dos limites de sua competência. Ex.: delegado que atua em circunscrição diversa.

Desvio de finalidade – o agente público, embora dentro de sua competência, afasta-se do interesse público (motivos ou fins diversos dos objetivados pela lei). Vício móvel = intenção inadequada.

Pode ocorrer quando o agente público: a) busca finalidade que contraria o interesse público; b) busca finalidade ainda que de interesse público, alheia à categoria do ato que utilizou.

 Todo abuso de poder caracteriza uma ilegalidade.

DA APLICABILIDADE E INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS; VIGÊNCIA E EFICÁCIA DAS NORMA CONSTITUCIONAIS

Boa tarde!

O segundo ponto do edital último para o cargo de Analista Processual do MPU: 

2. Da aplicabilidade e interpretação das normas constitucionais; vigência e eficácia das normas constitucionais.

Tendo em vista a quantidade de conteúdo, dividi esse ponto em duas postagens.

Segue a primeira.

Abraços e bons estudos!

----------------------

Hermenêutica Constitucional

As constituições escritas surgiram no final do século XVIII, com as revoluções liberais. A primeira Constituição escrita foi a norteamericana, 1787, depois veio a Constituição Francesa, de 1791 e, a partir daí começaram a surgir constituições escritas. Antes delas, não havia que se falar em interpretação constitucional porque as normas eram costumeiras. A interpretação começa a partir do constitucionalismo liberal.

Desde o final do século XVIII até meados do século passado (1950), durante cerca de 150 anos, a Constituição foi interpretada pelos mesmos métodos de interpretação desenvolvidos por Savigny, lá no direito privado. Não existiam métodos de interpretação específicos da Constituição. Era interpretada como uma lei qualquer.

Com o fim da Segunda Guerra, surgiu o novo constitucionalismo, que chamamos aqui de constitucionalismo contemporâneo, ou neoconstitucionalismo. Aí, vamos verificar que as complexidades que envolviam problemas constitucionais não poderiam ser solucionadas através dos métodos tradicionais. Por isso, começaram a desenvolver novos métodos, para dar conta das complexidades envolvendo a interpretação da Constituição.

Fatores que levaram a essa complexidade de interpretação da constituição:

a) a constituição é composta, sobretudo na parte dos direitos fundamentais, por princípios (caráter polissêmico, aberto e indeterminado dos princípios);

b) a constituição engloba todos os ramos do direito;

c) as normas constitucionais tem eficácias diversificadas (plena, contida, limitada);

d) pré-compreensão do intérprete (valores morais, religiosos, éticos do intérprete que sempre são levados em consideração.

Canotilho: “não existe só um método correto. Todos os métodos, apesar de partirem de premissas diferentes, são complementares.”

A hermenêutica não se trata de sinônimo de interpretação, mas oferece métodos/critérios para interpretação.

Métodos de interpretação da constituição

MÉTODOS SISTEMÁTICOS

1. Método hermenêutico clássico (método jurídico) - Ernest Forsthoff -> SAVIGNY

Segundo Ernest Forsthoff não é necessário um método especial para interpretar a Constituição, já que ela também se trata de uma lei (tese da identidade). Por esse motivo, ele adota o mesmo método desenvolvido por Savigny.

 Gramatical: interpreta-se o texto a partir de regras gramaticais;

 Lógico: interpreta-se o texto tendo por base postulados de lógica;

 Histórico: analisa-se o contexto histórico do surgimento da norma;

 Sistemático: a norma não existe isoladamente, mas faz parte de um sistema de normas. Portanto, a constituição deve ser interpretada levando em consideração o sistema normativo.

Crítica: tem por base institutos jurídicos próprios do direito privado, sem levar em consideração as características peculiares das normas constitucionais.

2. Método científico espiritual (também chamado de: método valorativo, método sociológico ou método integrativo) -> Rudolf SMEND

Onde está o espírito da Constituição? Vamos imaginar que ela seja composta de matéria e espírito. A matéria seriam os princípios e as regras. E o espírito? São os valores que essas normas consagram, os valores que deram origem a essas regras.

 Interpretar a CF como um todo, considerando os fatores extraconstitucionais, ou seja, que estão fora da constituição, subjacentes à ela (ex. realidade social captada a partir do espírito reinante naquele momento), e também a realidade social.

Crítica: Para Canotilho: “indeterminação e mutabilidade dos resultados.” Já que o resultado da interpretação pode mudar de acordo com a realidade social isso pode causar insegurança jurídica.

MÉTODOS APORÉTICOS OU CONCRETISTAS

Os dois primeiros métodos analisam a constituição em abstrato, sem problema concreto envolvido, apenas no plano teórico. Os métodos a seguir aduzem que a Constituição somente deve ser interpretada diante de um problema concreto a ser resolvido.

 Esses métodos, do 3º em diante, são para casos difíceis, que não têm uma solução fácil, uma regra específica.

(Frequente em concursos)

3. Método tópico-problemático -> Theodor VIEHWEG

Método que foi desenvolvido em 1950 – em reação ao positivismo jurídico. Por que se chama assim? Tópico porque é um método que se baseia em “Topos” ou “Topoi” (no plural). O que é um Topos? “Plano de raciocínio, de argumentação, esquema de pensamento, ponto de vista”.

Tópico por causa dos topos e dos topoi. Problemático porque se baseia na ideia de problema. A ideia principal desse método, a ideia central, é de problema. É um método argumentativo. É desenvolvida toda uma teoria de argumentação jurídica em torno do problema a ser resolvido. Nesta argumentação em torno do problema são levados em consideração argumentos a favor e contrários a um determinado ponto de vista.

Mas olha que interessante: a decisão que vai prevalecer, segundo esse método, não é a mais racional, a mais adequada. O argumento que vai prevalecer, é o argumento que for mais convincente. Aquele que conseguir convencer o maior número de pessoas.

O que seria esse problema? Quando se fala em problema aqui, não é qualquer caso concreto. Ele seria o equivalente ao que os positivistas chamam de hard-cases, do direito norteamericano, nos casos que comportam várias soluções.

 Compreensão prévia do problema e, após, da Constituição (argumentação jurídica). Extraem-se dos p. gerais, doutrina, decisões judiciais, crenças e opiniões argumentos para solucionar o problema (=caso difícil). Busca de premissas no consenso ou senso comum.

Exemplo – “Os direitos fundamentais não devem servir de escudo protetivo para salvaguardar práticas ilícitas” (caso do preso que reclamou por ter sua correspondência – contendo drogas – violada). Esse é o argumento usado pelo STF em vários casos para relativizar os direitos fundamentais.

Críticas:

1. A interpretação deve partir da norma para o problema e não o contrário – Segundo a doutrina tradicional, na hora de interpretar, você primeiro vê as normas que são aplicáveis ao problema. Quando você tem um problema, você vai ao ordenamento jurídico, vê quais são as normas referentes àquele problema e depois você vai interpretá-las para chegar à solução. Só que esse método tópico-problemático faz o caminho inverso. Ele parte do problema para buscar a norma. Como faz isso? De que maneira? Min. Marco Aurélio – disse que quando tem um caso complexo para resolver, ele primeiro forma na cabeça dele a idéia de decisão mais justa. Depois de formar a sua convicção parte para o ordenamento e vai buscar as normas que irão fundamentar a sua decisão. Isso é partir do problema para a norma. É o contrário do que a doutrina prega. E dizem que quase 100% dos juízes fazem isso. Primeiro vêem o que é justo e depois buscam a norma justificadora no ordenamento jurídico. Não sei se 100%, mas grande parte faz isso. Isto é perigoso porque cada um tem uma idéia de justiça e, via de consequência, cada um decide segundo seu próprio ponto de vista.
2. Casuísmo ilimitado – como vocês devem ter percebido, a utilização desse método é perigosa porque pode levar a esse casuísmo, cada caso ser decidido de uma forma. O casuísmo pode decorrer disso que eu acabei de dizer (quando se parte do problema para a norma) e pode decorrer também do seguinte: este método é tão antipositivista, que a norma não é o argumento principal, mas mais um dos argumentos que devem ser considerados, não é o argumento decisivo.
3. Pouca importância atribuída à jurisprudência – nesse método, os precedentes judiciais não recebem a devida importância. O precedente jurisprudencial é importante porque tem forte relação com a segurança jurídica. Você sabe que se agir de determinada forma, saberá como a Justiça há de se comportar naquele caso.

1. Método hermenêutico concretizador -> Konrad HESSE

Concretizar uma norma é aplicar uma norma abstrata a um caso concreto. Qual é o método concretista diz que interpretação e aplicação são indissociáveis? Constituem um processo unitário? Essa é a premissa da qual ele parte: interpretação e aplicação são inseparáveis. Constituem um processo unitário.

Segundo Konrad Hesse, seriam necessários três elementos básicos para a utilização do método hermenêutico-concretizador, que é aporético, concretista:

1. Problema – Sem o problema diante de você, não há como usar esse método.
2. Norma – neste método a norma não é mais o argumento. Aqui ela é elemento básico. Sem ela, não há como usar o método hermenêutico-concretizador. O problemático é possível ser usado sem a norma. Prova do Cespe: “O método hermenêutico-concretizador parte do problema para a norma.” A assertiva está errada. Quem faz isso é o problemático. O hermenêutico concretizador entende que existe uma primazia da norma sobre o problema. Você não deve partir do problema para a norma e sim, o contrário.
3. Compreensão prévia do intérprete – Esse elemento é muito importante para fazermos uma comparação do método concretista da Constituição aberta, que ainda veremos. Não é qualquer pessoa que vai interpretar a Constituição utilizando esse método hermenêutico concretizador. Segundo ele, só pode interpretar a Constituição quem tem compreensão prévia para a norma, para o problema, que é fornecida apenas pela teoria da Constituição. Essa compreensão prévia é indispensável para a compreensão. Um leigo não teria condições, para Hess, de fazer uma interpretação constitucionalmente adequada.

 Norma preexistente na qual o caso concreto é individualizado.

Norma a ser concretizada + compreensão prévia + problema concreto.

Crítica: teor empírico e casuístico. Quebra da unidade e enfraquecimento da força normativa da Constituição. A partir do momento que partem dessa idéia de concretização isso pode gerar uma quebra da unidade constitucional e enfraquecer a sua força normativa, por considerar alguns elementos além do texto normativo.

1. Método normativo estruturante -> Friedrich MULLER

É um método semelhante ao anterior. A premissa da qual ele parte é a mesma premissa dos métodos concretistas. Segundo ele, não devemos falar em interpretação, mas em concretização da norma jurídica. A norma ela não é apenas interpretada. A interpretação é apenas uma das etapas do processo de interpretação da norma. É uma ideia que muitos constitucionalistas adotam: na verdade não há que se falar apenas em interpretação, mas em concretização.

Concretizar a norma é pegar a norma abstrata e aplicá-la no caso concreto. Ele é chamado de normativo estruturante porque estabelece etapas, estabelece estruturas, para que essa norma abstrata seja concretizada. Estabelece estrutura de concretização da norma jurídica. Ele menciona, por exemplo, como primeiro processo na etapa de concretização, a utilização dos elementos metodológicos.

1. Elementos metodológicos – São os métodos de interpretação e os princípios interpretativos. Então, a interpretação é apenas uma das etapas de interpretação da norma. Nessa estrutura, feita por Friedrich Müller, a interpretação seria a primeira etapa. A norma vai ser concretizada inicialmente através de elementos metodológicos.

2. Elementos dogmáticos – Também importantes na concretização da norma. Esses elementos são extraídos da doutrina e da jurisprudência. A fundamentação de uma decisão faz várias referências à doutrina, às decisões judiciais anteriores. Essa doutrina e essa jurisprudência usadas na fundamentação são elementos para a concretização da norma jurídica. Ajuda o jurista na hora de concretizar a norma, de aplicar o direito ao caso concreto.

3. Elementos teóricos – Por exemplo, a concepção de direito pós-positivista (aproximação do direito moral, normatividade dos princípios) é elemento teórico importantíssimo na hora de se concretizar uma norma jurídica. Imagine três juízes: um jusnaturalista, um positivista e um pós-positivista. Cada um dos três vê o direito de uma forma diferente e essa concepção filosófica do direito vai influenciar na concretização.

4. Política constitucional – O elemento de política constitucional leva em consideração as repercussões da decisão, que tipo de consequências aquela decisão terá. É uma preocupação que deve estar presente sempre na aplicação da norma jurídica. O juiz, o tribunal, principalmente o STF, que é o guardião da CF, quando vai dar uma decisão, ele se preocupa bastante com as consequências daquela decisão, politicamente falando. Em alguns casos mais até do que os aspectos jurídicos. Há preocupação de a decisão do STF estar de acordo com a opinião pública. Essa é uma preocupação recorrente dentro do STF. É claro que isso vai influenciar a decisão do STF. Em alguns casos, não deveria, mas é o que acaba acontecendo.

 Fala-se em concretização da norma, não em interpretação, pois impossível isolar a norma da realidade. Elementos que abrangem os recursos do tratamento do texto da norma + elementos que possibilitam a concretização.

Crítica: estrutura jurídica limitativa por priorizar os elementos que possuem relação direta com a norma.

MÉTODOS HERMENÊUTICOS
MÉTODOS SISTEMÁTICOS	Método clássico ou jurídico (Ernest Forsthoff)
	Método científico-espiritual (Rudolf Smend)
MÉTODOS CONCRETISTAS (ou APORÉTICOS)	Método tópico-problemático (Theodor Viehweg)
	Método hermenêutico-concretizador (Konrad Hesse)
	Método normativo-estruturante (Friedrich Müller)
	Método concretista da constituição aberta (Peter Häberle)

SUJEITOS DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

“Método concretista da constituição aberta” (Paulo Bonavides considera esse também um método de interpretação, por isso compõe o esquema acima)

Peter HABERLE -> defende a ampliação do círculo de intérpretes da constituição, pois os cidadãos e os grupos sociais estão potencialmente vinculados ao processo de interpretação constitucional.

A ideia básica do livro é a seguinte: Peter Häberle disse que a interpretação constitucional não pode ser atribuída apenas a um círculo fechado de intérpretes, como defende Konrad Hess. Segundo ele, são legítimos intérpretes da Constituição todos aqueles que vivem na realidade constitucional. Ele propõe uma abertura da interpretação constitucional para todas as pessoas.

“A interpretação constitucional não deve se restringir apenas a um círculo fechado de intérpretes. Todo aquele que vive uma realidade constitucional deve ser considerado um legítimo intérprete (ou, pelo menos, um pré-intérprete).”

• Controle de constitucionalidade brasileiro -> a figura do “amicus curiae” e a realização de audiências públicas, são instrumentos de abertura da interpretação constitucional.

Além do amicus curiae, a realização de audiências públicas também é uma abertura porque se dá oportunidade à sociedade de manifestare o seu entendimento sobre esse assunto.

Críticas: “O alargamento excessivo do círculo de intérpretes pode causar a quebra da unidade e o enfraquecimento da força normativa.” que, afinal é a mesma crítica feita aos métodos concretistas. (interpretações divergentes)

METANORMAS (OU PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS OU PRINCÍPIOS HERMENÊUTICOS OU POSTULADOS NORMATIVOS)

PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS DE INTERPRETAÇÃO DAS LEIS (interpretar as leis a partir da Constituição)

1. P. da supremacia -> toda interpretação normativa terá como pressuposto a superioridade jurídica e axiológica da constituição rígida.

“Por ser a Constituição a norma suprema, os atos dos Poderes Públicos só serão válidos se estiverem em conformidade com ela.”

As leis e atos dos poderes públicos só serão válidos a partir do momento que obedecerem a forma e o conteúdo estabelecido na Constituição.

Obs: para o controle de constitucionalidade o que importa é a supremacia formal da constituição.

2. P. da presunção de constitucionalidade das leis -> há uma presunção relativa (=juris tantum) de que a lei é constitucional, em razão dos meios de controle preventivo de constitucionalidade. (Legislativo – CCJ; Executivo – veto jurídico; Judicial – MS por parlamentar). Tal presunção garante imperatividade à norma jurídica, pois que ninguém pode escusar-se em cumprir determinada norma por entender ela inconstitucional, enquanto essa declaração não seja emanada do STF.

 No caso de dúvida acerca da constitucionalidade, a lei deve ser considerada válida.

3. P. da interpretação conforme a constituição -> optar pelo sentido compatível, e não conflitante com a constituição.

O princípio da interpretação conforme é um princípio que só deve ser utilizado diante das chamadas normas polissêmicas ou plurissignificativas. Norma polissêmica ou plurissignificativa é aquela que tem mais de um significado possível. Vamos imaginar uma norma que tenha três interpretações possíveis. A é compatível com a Constituição, a B e a C são incompatíveis. Quando existe uma presunção de que essa norma é constitucional, eu devo ficar com aquela interpretação que seja conforma a constituição porque, dessa forma, eu mantenho a norma no ordenamento jurídico. Eu não a retiro do ordenamento.

1. Limites para que a interpretação conforme seja utilizada pelo Judiciário:

1) sentido claro do texto legal -> se há clareza no texto legal ele deve ser interpretado naquele único sentido possível;

2) fim contemplado pelo legislador -> a vontade do legislador, que fez a lei, não pode ser substituída pela do juiz a pretexto de conformar essa lei à Constituição. Se a lei é inconstitucional, não pode dar a ela um novo sentido.

STF -> se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a CF contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o p. da interpretação conforme a constituição, que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica.

2. Declaração de nulidade SEM redução de texto

É excluída uma determinada interpretação, permitindo-se as demais comportadas pelo texto constitucional.

Técnica de decisão a ser utilizada apenas pelo Poder Judiciário.

Exemplo: uma lei criou um novo imposto que passa a ser exigido imediatamente. O contribuinte recorre ao Judiciário alegando violação ao princípio da anterioridade. O Judiciário pode manter a lei, dizendo que a lei é constitucional, desde que o imposto seja cobrado no exercício financeiro seguinte. A lei foi mantida no ordenamento jurídico, só que a interpretação atribuída a ela foi uma interpretação compatível com a Constituição.

Segundo o Supremo, a declaração de nulidade sem redução de texto e a interpretação conforme são equivalentes.

Luiz Roberto Barroso: “Filtragem constitucional nada mais é do que uma interpretação da lei à luz da Constituição”.

PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS DE INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO

1. P. da unidade da constituição -> as normas constitucionais devem ser consideradas como preceitos integrados em um sistema interno unitário de regras e princípios.

Canotilho: “O princípio da unidade da Constituição impõe ao intérprete a harmonização das tensões e conflitos entre normas constitucionais.”

Prova da magistratura/MG: “Qual princípio afasta a hierarquia entre normas da Constituição?” é o princípio da unidade.

STF -> tal ideia de unidade afasta a possibilidade de estabelecer uma hierarquia normativa entre os dispositivos da constituição, impedindo declaração de inconstitucionalidade de uma norma constituinte originária.

2. P. do efeito integrador -> deve se dar prioridade aos critérios que favoreçam a integração política e social. Subcaso da interpretação sistemática, associado ao p. da unidade (≠ p. autônomo)

Na hora de interpretar a Constituição deve sempre se buscar um efeito integrador, um efeito que a Constituição seja vista como um todo e não como normas isoladas. Está muito próximo do princípio da unidade. Na verdade, fala quase a mesma coisa.

3. P. da concordância prática (harmonização) -> atua nas colisões de direitos ocorridas diante de um caso concreto. Deve servir como um parâmetro para a ponderação entre os bens jurídicos em conflito, reduzindo proporcionalmente o âmbito de alcance de cada um deles.

Exemplo: liberdade de informação e direito à privacidade, abstratamente não tratam do mesmo assunto, não são conflitantes entre si. Tratam de matérias diferentes, abstratamente não há tensão entre eles. Mas no caso concreto é possível haver o direito à privacidade (de não exibir a reportagem) apontando para um lado, e o direito de informação (exibir a reportagem) apontando para outro lado . Quando vocês tem esse conflito no caso concreto, o nome técnico, específico que se dá a ele é a chamada colisão de direitos ou colisão de princípios. Quando se tem conflito no caso concreto vocês tem uma colisão. Para resolver isso, é preciso fazer a ponderação para saber qual dos princípios tem o peso maior. Ao fazer essa ponderação, o princípio da concordância prática tem que ser utilizado.

4. P. da convivência das liberdades públicas (relatividade) -> a necessidade de harmonização do exercício das liberdades públicas, impede que um p. seja considerado absoluto. Cada p. deve ser assumido como caráter relativo, de forma a viabilizar a convivência entre eles.

Se nós tivéssemos um princípio absoluto, ele sempre teria que prevalecer em face de outros princípios. Portanto, os princípios são relativos para que se possa ponderá-los diante do caso concreto.

5. P. da força normativa -> objetiva manter a força normativa da constituição. “Na interpretação constitucional, deve ser dada preferência às soluções densificadoras de suas normas que as tornem mais eficazes e permanentes”.Densificar é concretizar.

STF -> utiliza esse p., sobretudo, no sentido de afastar interpretações divergentes da constituição, as quais enfraquecem sua força normativa.

6. P. da máxima efetividade -> âmbito dos direitos fundamentais, para lhes conferir a maior efetividade possível, visando à realização concreta de sua função social.

O princípio da força normativa se refere a toda CF. Já o da máxima efetividade se refere especificamente os direitos fundamentais. A definição é a mesma.

7. P. da conformidade funcional (exatidão funcional ou “justeza”) -> não permite que os órgãos encarregados da interpretação constitucional violem a repartição de funções estabelecidas pela CF.

OBS:

1. P. da proporcionalidade -> não está expresso na CF, mas é parte integrante do sistema constitucional.

Atua como critério de aferição da legitimidade material dos atos praticados pelo poder público.

Adequação -> que as medidas adotadas sejam aptas

Máximas parciais Necessidade/exigibilidade -> que o meio utilizado seja o menos

Oneroso

Proporcionalidade em sentido estrito -> custo –benefício da medida

• Proibição de insuficiência “proibição por defeito” -> impõe ao Estado a adoção de medidas adequadas e suficientes para garantir a proteção dos direitos fundamentais.

                                                   Proibição do excesso

P. da proporcionalidade                       E

                                    Proibição de insuficiência

2. P. da razoabilidade -> se aplica nas seguintes relações de conflitos:
   1. Geral e individual – dever de equidade
   2. Norma e realidade regulada por ela – dever de congruência
   3. Critério e medida – dever de equivalência

3. Não há inconstitucionalidade por violação do PREÂMBULO

STF -> adota a concepção da irrelevância jurídica do preâmbulo, que está destituído de valor normativo e força cogente.

CONSTITUIÇÃO: PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

ANALISTA PROCESSUAL DO MPU: Cronograma baseado no último edital, ano 2010.


DIREITO CONSTITUCIONAL (1º Ponto)

1. CONSTITUIÇÃO: PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS  (1ª Parte)

(Leitura dos arts. 1º ao 4º da CF)

Definição: Princípio é uma norma de maximização do sistema, utilizado como baliza hermenêutica (Robert Alexy).

Os p. fundamentais do Estado Brasileiro estão consagrados no Título I da CF/88: forma, estrutura e fundamento (art. 1º), divisão de seus poderes (art. 2º), objetivos primordiais a serem perseguidos (art. 3º), diretrizes a serem adotadas nas suas relações internacionais ( art. 4º).

Os p. estruturantes (art. 1º) possuem baixa densidade semântica, e o caráter aberto e pouco determinado do seu conteúdo impõem a concretização destes p. por meio de outras normas – unidade de conteúdo da CF -.

Princípio republicano: opõe-se à Monarquia (hereditariedade, vitaliciedade, governo absoluto e irresponsável). Tem por finalidade a alternância no poder e o caráter representativo do Chefe de Estado (poder nas mãos da nação).

Ruy Barbosa já dizia que o que discrimina a forma republicana não é apenas a coexistência dos três poderes, indispensáveis em todos os governos constitucionais, mas, sim, a condição de que, sobre existirem os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, os dois primeiros derivem, realmente, de eleições populares. Isso significa que a forma republicana implica a necessidade de legitimidade popular do Presidente da República, Governadores de Estado e Prefeitos Municipais (arts. 28, 29, I e 11, e 77), a existência de assembleias e câmaras populares nas três órbitas de governos da República Federativa (arts. 27, 29, I, 44, 45 e 46), eleições periódicas por tempo limitado que se traduz na temporariedade dos mandatos eletivos (arts. cits.) e, consequentemente, não vitaliciedade dos cargos políticos e prestação de contas da administração pública (arts. 30, III, 31, 34, VII, d, 35, II, e 70 a 75).

O art. 12 da Constituição não instaura a República. Recebe-a da evolução constitucional, desde 1889. Mantém-na como princípio fundamental da ordem constitucional. Desde a Constituição de 1891, a forma republicana de governo figura como princípio constitucional.

Segundo José Afonso da Silva, “hoje não mais protegido contra emenda constitucional, como nas constituições anteriores, já que a forma republicana não mais constitui núcleo imodificável por essa via; só a forma federativa continua a sê-lo (art. 60, § 42, I)”.

Destaco, porém, a seguinte observação de Gilmar Ferreira Mendes:

A periodicidade dos mandatos é consequência do voto periódico estabelecido como cláusula pétrea. Uma emenda não está legitimada para transformar cargos políticos que o constituinte originário previu como suscetíveis de eleição para cargos vitalícios ou hereditários. Isso, aliado também à decisão do poder constituinte originário colhida das urnas no plebiscito de 1993 sobre a forma de governo, gera obstáculo a uma emenda monárquica

 

Mas o princípio é protegido contra os Estados, prevista a intervenção federal naquele que o desrespeitar (art. 34, VII, a – princípio constitucional sensível).

Princípio federativo: federação é uma forma de Estado na qual há mais de uma esfera de poder dentro de um mesmo território (contrapõe-se ao Estado Unitário). Os entes políticos que o compõem possuem autonomia, sendo o poder de cada um deles atribuído pela CF.

Alguns pontos comuns dos Estados Federativos:

a) descentralização política: a própria constituição prevê núcleos de poder político, estabelecendo autonomia para os referidos entes. Verifica-se, assim, uma dúplice (ou tríplice, no caso do Brasil) esfera de poder normativo sobre o mesmo território e sobre as mesmas pessoas. O poder político é compartilhado pela União e pelas unidades federadas. Existe um governo federal, do qual participam as unidades federadas e o povo, e existem governos estaduais dotados de autonomia política, podendo fixar sua própria orientação nos assuntos de seu interesse, desde que não contrariem a Constituição federal (Dallari, p. 259);

b) constituição rígida como base jurídica: fundamental a existência de uma constituição rígida no sentido de se garantir a distribuição de competências entre os entes autônomos, surgindo, então, uma verdadeira estabilidade constitucional. A constituição atua o fundamento de validade das ordens jurídicas parciais (Estados e municípios) e central (União). Enquanto na federação os estados-membros encontram-se unidos em função de uma constituição, na confederação, a união dos membros se dá através de um tratado de direito internacional;

c) inexistência do direito de secessão: não se permite, uma vez criado o pacto federativo, o direito de separação, de retirada. No Brasil, a CF/88 dispõe ser a tentativa de retirada uma das causas autorizadoras de decretação de intervenção federal (art. 34, I), além de apresentar-se a forma federativa de Estado como um dos limites materiais ao poder de emenda (art. 60, § 4º, I). Enquanto na confederação é possível o direito de secessão, tal não é possível na federação. É a consagração do princípio da indissolubilidade do vínculo federativo (artigo 1º, caput, CR/88);

d) soberania do Estado Federal: quando os Estados ingressam na Federação perdem soberania, passando a ser autônomos entre si, de acordo com as regras constitucionalmente previstas, nos limites de suas competências. A soberania segue sendo característica do todo, do “País”, do Estado Federal;

e) auto-organização dos Estados-Membros: através da elaboração das constituições estaduais (art. 25 da CF/88); Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.

f) participação dos Estados-Membros na vontade central: Para assegurar a participação dos Estados no governo central foi constituído o poder legislativo bicameral. O Senado é o órgão de representação dos Estados, sendo praxe, embora haja algumas exceções, assegurar-se a todas as unidade federadas igual número de representantes. Na outra Casa do poder legislativo é o próprio povo quem se faz representar (Dallari, o. 259). No Brasil, de acordo com a art. 46, a representação dá-se através do Senado Federal e também pela possibilidade de apresentar emendas à Constituição;

g) guardião da Constituição: no Brasil, o STF, que é o responsável pela solução de conflitos entre os entes federativos; aliás, a própria Corte se auto intitula como Tribunal da Federação (CR/88, art. 102, I, "f") (vide jurisprudência correlata);

h) nacionalidade: os cidadãos de cada ente federativo têm a nacionalidade do Estado federal e não de cada estado membro. Há nacionalidade única. Desta forma, “não há uma coexistência de cidadanias, como não há também, em relação aos direitos de cidadania, um tratamento diferenciado entre os que nasceram ou residam nas diferentes unidades da federação (Dallari, p. 258)”. Aliás, exemplificando a afirmação do autor, a CR/88 traz expressa vedação no artigo 19, inciso III.

i) a cada esfera de competência se atribui renda própria: a designação de competências a um determinado ente é a atribuição de encargos. “É indispensável, portanto, que se assegure a quem tem os encargos uma fonte de rendas suficientes, pois do contrário a autonomia política se torna apenas nominal, pois não pode agir, e agir com independência, quem não dispõe de recursos próprios” (Dallari, 2002, p. 259). Assim, é necessário que “cada ente federativo possua uma esfera de competência tributária que lhe garanta renda própria” (Moraes, 2008, p. 268).

Repartição de Competência:

Com a finalidade de se evitar conflitos e o desperdício de esforços e recursos, os Estados federais caracterizam-se pela previsão em suas constituições de uma repartição de competências entre os estados – membros. Há ainda a previsão de uma repartição de receitas, essencial a assegurar o cumprimento das competências pelas unidades autônomas.