Conceito
Serviço
público = toda atividade de
oferecimento de utilidade e comodidade material, destinada à
satisfação da coletividade, mas que pode ser utilizada
singularmente pelos administrados, e que o Estado assume como
pertinente a seus deveres e presta-a por si mesmo, ou por quem lhe
faça as vezes, sob um regime de direito público, total ou
parcialmente.
Requisitos:
importância da atividade
material para satisfação das necessidades ou comodidades do todo
social + presença do Estado + regime público (regime
jurídico-administrativo).
Serviço
público
|
Exploração
pelo Estado de atividade econômica
|
Regime
de direito público, agentes estatutários, bens públicos,
responsabilidade, em regra, objetiva, contratos e atos são
administrativos.
|
Intervenção
do Estado no domínio econômico. Aplicação das regras de
direito privado, agentes regidos pela CLT, contratos privados,
bens alienáveis e penhoráveis.
|
Serviço
público
|
Limitações
administrativas
|
Atividades
materiais do Estado.
|
Realizadas
pelo poder de polícia, restringindo, limitando atividades e
interesses dos particulares.
|
Serviço
público
|
Obra
Pública
|
Ação
estatal que produz uma utilidade ou comodidade desfrutável
individualmente, algo dinâmico (ação constante).
|
Reparação,
construção, edificação ou ampliação de um bem, portanto, uma
vez realizada, independe de ação constante, porquanto se trate
de um produto estático, cristalizado por uma ação humana.
|
Princípios
A
doutrina é divergente quanto à enumeração desses princípios.
Aplicam-se
os p. elencados no at. 37, caput, da CF: legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência.
Art.
6º, §1º, Lei 8987/95 (lei sobre delegação de serviço público):
regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade
generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
P.
do dever inescusável do Estado de promover a prestação dos
serviços públicos: o Estado
não pode recusar a promover a prestação dos serviços públicos,
seja de forma direta ou indireta (descentralização).
P.
da supremacia do interesse público:
observa-se desde o momento em que o Estado seleciona por meio da
Constituição ou da lei quais utilidades materiais representam um
interesse geral.
P.
da eficiência: execução
eficiente tanto na qualidade, quanto na quantidade do serviço
(presteza, perfeição e rendimento funcional).
P.
da atualização (ou p. da adaptabilidade): compreende
a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a
sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.
P.
da universalidade: atividade
erga omnes
e de forma indistinta.
P.
da impessoalidade: veda-se a
discriminação entre os usuários.
P.
da isonomia: desde que
satisfaçam as condições legais, todos fazem jus à sua prestação.
P.
da transparência: clareza nas
decisões tomadas e na destinação dos recursos públicos.
P.
do controle: possibilidade de
fiscalização efetiva dos serviços prestados (por outros órgãos
da Administração, demais poderes, e pelo cidadão).
P.
da modicidade: cobrança das
menores tarifas possíveis por parte da Administração, condizente
com as possibilidades econômicas do povo brasileiro.
P.
da mutabilidade do regime:
autoriza a mudança no regime de execução do serviço para
adaptá-lo ao interesse público, que está em constante alteração
com a evolução do tempo.
P.
da continuidade ou p. da permanência
O
serviço público não pode parar nem ser interrompido, deve ser
prestado de forma contínua.
Instrumentos
para garantir a continuidade
Greve
dos servidores públicos
(art. 37, VII, da CF) = divergência entre duas correntes: a)
minoritária, que considera essa norma de eficácia contida, logo de
aplicação imediata, podendo o servidor exercer a greve; b)
majoritária,
segundo a qual esse direito está disciplinado em uma norma
de eficácia limitada, o servidor só pode exercer a greve após o
advento de lei ordinária regulamentadora.
STF:
recentemente, o pleno do STF declarou a omissão legislativa do CN
quanto ao dever constitucional de editar lei que regulamente o
exercício do direito de greve no setor público e, por maioria,
decidiu aplicar aos servidores públicos, no que couber, a lei de
greve vigente para o setor privado, resguardando a manutenção dos
serviços.
Suplência,
delegação e substituição
= instrumentos que buscam a manutenção do serviço público, pois
permitem que outros agentes exerçam a função do servidor afastado
da atividade pública, ainda que provisoriamente.
Contrato
administrativo = claúsula
da exceptio
non adimplet contractus,
em caso de inadimplemento da
Administração o contratado deve continuar prestando o serviço pelo
prazo de 90 dias, sendo
permitida a suspensão após esse período.
Ocupação
provisória e reversão nos contratos de delegação
= faculdade da Adm. Pública de utilizar os equipamentos e
instalações da empresa, em caráter provisório ou definitivo,
mediante indenização, para assegurar a continuidade do serviço.
Possibilidade
de interrupção do serviço
Lei
nº 8.987/95 art. 6º §3º - autoriza
a interrupção do serviço, não se caracterizando a sua
descontinuidade, quando tipificada situação
de emergência ou com prévia
comunicação ao usuário, quando este for inadimplente ou não
oferecer as condições
técnicas necessárias para
que a concessionária possa prestar o seu serviço.
Muita
divergência no que tange ao inadimplemento.
Defensores
da interrupção do serviço:
fundamentam essa possibilidade no
p. da supremacia do interesse público,
pois que a empresa poderá comprometer a coletividade adimplente caso
seja obrigada a prestar o serviço aos usuários inadimplentes.
(Também se aplica o p. da
isonomia = não sendo possível
o tratamento igual – manutenção do serviço – aos usuários
desiguais – adimplentes e inadimplentes).
Exige-se prévia comunicação, sob pena
de indenização. Essa
é a posição majoritária dos nossos tribunais.
Posicionamentos do STJ:
O
CDC deve ser aplicado respeitando as demais previsões legais, já
que ele não se traduz em regra de conteúdo absoluto (quando
determina que os serviços essenciais devem ser prestados
continuamente).
Impossibilidade
do corte do serviço público essencial quando a ausência dele
causar prejuízo irreparável, como ocorre na prestação de energia
elétrica a hospitais, logradouros, etc.
O
serviço público essencial deve ser mantido enquanto houver ação
judicial pendente, em que se discute o valor a ser pago por essa
prestação.
Impossibilidade
de interrupção no fornecimento do serviço público por falta de
pagamento quando tratar-se de débitos pretéritos (permite-se
apenas para débito ref. ao mês de consumo).
Determinação
constitucional
O rol de
competências para prestação dos diversos serviços públicos está
prevista na Constituição e é somente exemplificativo.
Aos
serviços não enumerados na CF deve ser definida competência de
acordo com o âmbito de interesse: nacional, União; regional,
Estados; e, local, Municípios.
Algumas
hipóteses de serviços públicos definida na CF:
Serviços
de prestação obrigatória E exclusiva do Estado: apenas os
serviços postal e o correio aéreo nacional (Cf art. 21, X).
Serviços
de prestação obrigatória pelo Estado, sendo também obrigatório
fazer sua concessão a terceiros: serviços de rádio e TV (CF art.
223).
Serviços
de prestação obrigatória pelo Estado, mas sem exclusividade
(serviços não privativos): educação, saúde, previdência
social, etc.
Serviços
de prestação não obrigatória pelo Estado, que não os prestando
está obrigado a promover-lhes a efetivação (concessão ou
permissão): o particular executa o serviço em nome do Estado, que
permanece o titular do serviço. Ex. energia elétrica, telefonia,
etc.
Classificação
De acordo com sua
essencialidade e a possibilidade de delegação
|
Serviços públicos
propriamente ditos ou serviços próprios
|
Serviços de
utilidade pública ou serviços impróprios
|
Relacionam-se
intimamente com as atribuições do poder Público.
São
essenciais, indispensáveis
à sobrevivência da sociedade e do próprio Estado.
Prestados diretamente
pela Adm. Pública, não
admitindo delegação.
Ex: segurança, higiene e a saúde pública.
|
Não
afetam substancialmente as necessidades da comunidade. Não
são essenciais.
O
Estado presta diretamente ou indiretamente, ou, ainda, por
terceiros (concessão ou
permissão). Ex. energia elétrica, telefonia, transporte
coletivo. |
Serviços públicos
gerais
(uti universi)
|
Serviços públicos
individuais
ou específicos (uti
singuli)
|
Prestados
à coletividade em geral, sem ter usuário determinado.
Indivisíveis,
não sendo possível medir o quanto cada um utiliza.
Mantidos pela receita
geral do Estado (impostos). Ex: segurança nacional.
|
Usuário
determinado, individualizável. Há possibilidade de identificação
dos beneficiários (serviço divisível). Podem ser:
|
Delegação
x outorga do serviço público
O
serviço é outorgado por lei e delegado por contrato.
Invariavelmente a lei outorga ao Poder Público (entidade estatal) a
titularidade do serviço público e somente por lei se admite a
mutação da titularidade (princípio do paralelismo das formas). Nos
serviços delegados há transferência da execução do serviço por
contrato (concessão) ou ato (permissão e autorização) negocial. A
outorga possui contornos de definitividade, posto emergir de lei; a
delegação, ao contrário, sugere termo final prefixado, visto
decorrer de contrato.
A
transferência da titularidade do serviço somente se opera nas
hipóteses de outorga ou transferência em decorrência de lei.
Delegação
do serviço público
À
União
compete legislar sobre normas
gerais
(CF, art. 22, XXVII), cumprindo às demais entidades estatais o dever
de adequação das normas gerais à realidade local. As normas gerais
fixadas na Lei n. 8.987/95
são aplicáveis à União, Estados, Distrito Federal e Municípios,
que conservam competência legiferante para também disciplinar a
matéria.
Lei
8.987/95 – concessões comuns.
Lei
11. 079/04 – concessões especiais (parcerias público-privadas).
Concessão
de serviço público
Concessão
de serviço público “é
a
transferência da prestação de serviço público,
feita pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, mediante
concorrência,
a pessoa jurídica ou consórcio de empresas, que demonstre
capacidade para o seu desempenho, por
sua conta e risco e por prazo determinado”
(Lei n. 8.987/95, art. 2º, II).
É
uma forma de delegação de serviço público, ou seja, transfere
para o particular somente a possibilidade de execução do serviço.
Concessões de
serviços públicos precedidas da execução de obra pública:
nessa hipótese o investimento prévio da concessionária
(construção, reforma, conservação, etc) será remunerado e
amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra.
Poder
concedente:
União, Estados, Distrito Federal e Municípios — pessoas jurídicas
de direito público — entidades estatais, entes
políticos.
Obs:
leis específicas vem delegando a algumas autarquias
(agências reguladoras) a celebração de contrato de concessão,
atuando, assim, como poder
concedente.
Ainda, de acordo com a Lei 11.107/05, os consórcios
públicos
poderão formalizar concessão, como poder
concedente.
a) poder de
inspeção e fiscalização;
b) poder de
alteração unilateral das cláusulas regulamentares – desde que
seja mantido o seu equilíbrio econômico-financeiro;
c) poder de
extinguir a concessão antes de findo o prazo inicialmente estatuído;
d) poder de
intervenção, formalizado por decreto - A
intervenção há de ser provisória, visto ser a definitiva
equiparada
à encampação. Em até trinta dias contados da data do
decreto
de intervenção deverá o Poder Público iniciar o processo
administrativo,
assegurando ampla defesa e contraditório. O processo
administrativo
deverá ter-se encerrado em até cento e oitenta
dias
(Lei n. 8.987/95, arts. 32 e s.).
e) poder de aplicar
sanções.
A
responsabilidade do poder concedente é subsidiária, em relação
aos atos praticados por agentes das concessionárias.
Primeiro cobra-se da concessionária, responsabilizando-se o Estado
apenas se ela não tiver patrimônio suficiente para ressarcir os
danos. Pode-se cogitar da responsabilização do poder concedente
também em razão de má escolha do concessionário ou de ausência
de fiscalização.
O
Estado não responde pelas contratações celebradas pela empresa
concessionária.
Concessionário:
pessoa jurídica ou consórcio de empresas, admitindo a lei
contratação de empresa individual. A pessoa física não pode ser
concessionária de serviços públicos.
a) manutenção do equilíbrio econômico
financeiro durante toda a execução do contrato;
b) não podem ser obrigados a
desempenharem atividades estranhas ao objeto da concessão;
c) não gozam de privilégios tributários
especiais;
d) responsabilidade civil, em regra,
objetiva, seja em face de usuário ou não usuário (STF);
e) excepcionalmente, submetem-se à
teoria da responsabilidade subjetiva, aplicável às condutas
omissivas, que exigem prova do elemento subjetivo, dolo ou culpa;
Mandado
de segurança:
os atos do concessionário são passíveis de mandados de segurança,
porquanto revestidos dos atributos de atos administrativos, salvo os
que não se relacionem com o serviço contratado.
Regime
tributário:
ao concessionário não é aplicável a imunidade tributária (CF,
art. 150, § 3º).
Natureza
Jurídica: relação
jurídica complexa composta de interesses divergentes. Enquanto para
o CONCESSIONÁRIO o serviço é o meio, é o instrumento para a busca
do lucro, que é o seu fim, o seu objetivo maior, para o ESTADO, o
lucro da concessionária é o meio para que o serviço seja prestado
adequadamente, pois este é o seu fim.
Distinções:
| Contrato de concessão |
Contrato de prestação de
serviços |
Não há
transferência de poderes, eis que o Poder público continua
diretamente relacionado com os usuários.
Não é possível a cobrança de
tarifas. |
O concedente transfere ao
concessionário a qualidade, o título jurídico de prestador de
serviço ao usuário. |
| Contrato de concessão de
serviço público |
Concessão de uso de bem público |
Objetivo do ato é a
exploração de atividade a ser prestada universalmente ao público
em feral, podendo ou não necessitar do uso de bem público (mero
instrumento).
|
Pressupõe um bem de
propriedade do poder público, cuja utilização satisfaz a
necessidade do próprio interessado ou de singulares indivíduos.
O objeto da relação é o uso do bem.
|
Formalidade
da concessão:
Autorização
legislativa.
Publicação
do ato, justificando a conveniência.
Procedimento
licitatório.
Procedimento
licitatório: em
regra,
a modalidade obrigatória é a concorrência,
admitindo-se,
porém, o leilão
para determinados serviços
(Lei n. 9.491/97— Programa Nacional de Desestatização).
Obs.:
O prazo da
concessão deve ser determinado.
Para a
subcontratação e a transferência do controle acionário da
empresa, é necessária a prévia anuência do poder concedente, sob
pena de caducidade da concessão.
Remuneração:
paga, usualmente, pelos usuários dos serviços públicos.
Política
tarifária:
a tarifa inicial é fixada segundo a proposta vencedora da
concorrência, admitindo-se a revisão permanente na forma disposta
no edital e contrato. O contrato pode admitir formas outras de
obtenção de receita.
Extinção
da concessão:
pode ocorrer em razão do vencimento do prazo, encampação,
caducidade, rescisão, anulação, e falência ou extinção da
empresa concessionária (Lei n. 8.987/95, art. 35, I a VI).
Vejamos:
1)
Prazo:
a lei que autoriza a concessão deve fixar o prazo de sua duração.
As normas gerais (Lei n. 8.987/95) silenciam, mas a Lei n. 9.074/95
fixa em trinta e cinco anos o prazo para a concessão de geração de
energia elétrica, e em trinta anos a concessão de serviços de
distribuição de energia elétrica, admitindo-se uma prorrogação
por idêntico período. Já as concessões para exploração de
serviços de TV a cabo devem ser contratadas por um ano, admitindo a
Lei n. 8.987/95 (art. 6º) sucessivas e iguais prorrogações. O
vencimento do prazo leva à reversão
de
bens do concessionário.
Reversão
corresponde
à incorporação dos bens afetos ao serviço público, sejam
públicos entregues para a Administração Privada, sejam os de
propriedade do concessionário ante o término do contrato de
concessão.
Ocorre
em qualquer hipótese de extinção.
Os
bens públicos entregues para a prestação dos serviços concedidos
retornam para a Administração Pública; os bens privados afetados à
prestação dos serviços serão incorporados pelo poder concedente.
Os
bens reversíveis não são indenizáveis,
salvo
os investimentos realizados para evitar a deterioração
(princípio da atualidade do serviço). O contrato de concessão deve
estabelecer quais os bens passíveis de reversão. As concessões de
curto prazo devem contemplar a reversão indenizada de bens afetos ao
serviço público. O princípio da continuidade do serviço público
é que fundamenta a reversão obrigatória de bens necessários à
prestação dos serviços.
2)
Encampação
ou resgate:
corresponde à retomada do serviço público, por motivo de
conveniência e oportunidade do interesse público (Lei n. 8.987/95,
art. 37), antes do término do contrato.
É correta a determinação que exige lei autorizativa da retomada,
vale dizer, a lei autoriza a concessão e, desaparecendo os seus
motivos, por outra lei tem-se a encampação do serviço (paralelismo
das formas). O concessionário faz jus à prévia indenização.
3)
Caducidade:
ocorre sempre que o
concessionário descumpre gravemente as obrigações
assumidas no contrato de concessão. O descumprimento sujeita-o às
penalidades legais e contratuais (advertência, multa e caducidade).
Haverá, sempre, a necessidade de instauração
de procedimento administrativo próprio,
garantindo-se a ampla defesa e o contraditório.
4)
Rescisão:
a rescisão unilateral não pode ser pleiteada pelo concessionário,
apenas pelo poder concedente. Nada impede, porém, que seja ordenada
pelo Judiciário em ação movida ante o descumprimento do Poder
Público de seus encargos, que recebe o nome de rescisão judicial.
5)
Anulação:
por ilegalidade
na concessão (no
processo licitatório ou na contratação), pode a Administração
reconhecer a ilegalidade, operando efeitos ex
tunc,
diferentemente da rescisão ordenada sob a forma de encampação,
que não opera efeitos retroativos (ex
nunc).
A
ilegalidade na contratação de concessão pode permitir o
ajuizamento de ação popular (Lei n. 4.717/65), ou de ação civil
pública. Assim, a invalidação pode ser imposta pelo Judiciário ou
pela própria Administração.
6)
Falência
ou extinção da empresa individual:
o falecimento do empresário individual ou a decretação da falência
operam efeitos extintivos da concessão (Lei n. 8.987/95, art. 35,
VI). O falecimento do empresário individual só é possível nas
permissões, já que as
concessões somente podem ser contratadas com pessoa jurídica ou
consórcio de empresas
(art. 2º, II).
7)
A possibilidade de rescisão
amigável
é anotada pela doutrina, mas não está explicitamente prevista na
Lei n. 8.987/95. A lei impõe, no entanto, que o contrato estabeleça
formas de composição amigável dos conflitos (art. 24, X),
compreendendo-se possível a previsão da rescisão por desejo das
partes. Em todo caso, pode ser excepcional. Deve a rescisão amigável
ser precedida de autorização legislativa (tal como ocorre com a
encampação ou o resgate).
Em
síntese,
a extinção do contrato de concessão pode resultar de:
a)
termo
ou prazo (extinção normal do contrato);
b)
encampação
ou resgate (em razão do interesse público e precedidos de
autorização legislativa);
c)
caducidade
(por culpa da concessionária e precedida de processo administrativo,
assegurados a ampla defesa e o contraditório);
d)
rescisão
judicial (em ação movida pelo concessionário);
e)
anulação
(por ilegalidade e ordenada pela Administração ou pelo Judiciário);
f)
falência,
falecimento ou extinção da empresa (desaparecimento do contratado);
g)
rescisão
amigável (aceita pela doutrina, desde que precedida de autorização
legislativa).
Permissão
de serviço público
Corresponde
a ato
administrativo, unilateral portanto, discricionário, precário ou
sem prazo determinado,
pelo qual o Poder Público transfere ao particular a execução e
responsabilidade de serviço público, mediante remuneração (preço
público ou tarifa) paga pelos usuários. As permissões exigem
licitação prévia
(CF, art. 175); a Lei n. 8.987/95 determina o seu instrumento —
contrato
de adesão
(art. 40) —, não havendo possibilidade de sua formalização com
consórcio de empresas, mas elas admitem
a contratação com pessoas físicas,
diferentemente do que ocorre com as concessões. Ante a sua natureza
(ao menos doutrinária) e pelo instrumento negocial exigido, é de
supor devam as permissões abrigar transferências de menor duração
temporal, reservando-se às concessões tempo maior de duração
AUTORIZAÇÃO
A
autorização possui a natureza de ato
administrativo, discricionário,precário,
pelo qual o Poder Público consente com o exercício de atividade,
pelo particular, que indiretamente lhe convém. O interesse objeto da
autorização toca, diretamente, ao próprio particular.
Não
há unanimidade na doutrina; defendem alguns a sua inaplicabilidade
aos serviços públicos, visto emergir sobretudo de interesse
privado. Outros, com maior razão, entendem ser possível a
autorização de serviço público, porquanto o interesse
indiretamente atingido é o da coletividade, como ocorre com o
exercício profissional de taxistas, despachantes, vigias
particulares. Há, por fim, outros que entendem a autorização de
serviço público como excepcional, apenas cabente quando a urgência
determinar, v. g., em razão de conturbação da ordem, calamidades
públicas etc. Em qualquer posição assumida, porém, há consenso:
não
se trata de contrato, mas de ato administrativo, não sendo
dependente da prévia realização de licitação.
A Lei n. 8.987/95 não prevê nenhuma hipótese de delegação por
autorização de serviço público.
Em
síntese,
temos:
Autorização
de serviços públicos — ato que permite a execução de serviços
transitórios, emergenciais, a particulares.
Serviço
autorizado — ato que permite a execução de serviços privados de
interesse coletivo (táxi, despachante, vigilância privada etc.).
AGÊNCIAS
EXECUTIVAS
O
atributo conferido à autarquia ou fundação instituída pelo Poder
Público para otimizar recursos, reduzir custo e melhorar a prestação
de serviços recebe o nome de agência executiva. Não se trata de
nova entidade estatal, mas de novo atributo ou qualificação da
entidade já existente. A matéria está regulada no âmbito federal,
devendo os Estados e Municípios, querendo, instituir idêntico
tratamento.
AGÊNCIAS
REGULADORAS
As
agências reguladoras devem exercer a fiscalização, controle e,
sobretudo, o poder regulador incidente sobre serviços delegados a
terceiros. Correspondem, assim, a autarquias sujeitas a regime
especial, criadas por lei para aquela finalidade específica. Diz-se
que seu regime
é
especial, ante a maior ou menor autonomia que detêm e à forma de
provimento de seus cargos diretivos (por mandato certo e afastada a
possibilidade de exoneração ad
nutum).
Não são, porém, independentes. Estão sujeitas ao mesmo tratamento
das autarquias, e passíveis de
idênticos
mecanismos de controle (interno e externo).
